Datenschutzbeauftragter: Abberufung und Kündigung

Jedes Unternehmen mit mehr als 20 Mitarbeitenden, die ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt sind, muss ihn zwingend benennen: Den Datenschutzbeauftragten. Doch unter welchen Umständen kann ein betrieblicher Datenschutzbeauftragter abberufen oder gekündigt werden? Mit dieser Frage beschäftigt sich der nachfolgende Beitrag.

Was ist der Unterschied zwischen Abberufung und Kündigung?

Die Begriffe Abberufung und Kündigung werden, wenn es um den Datenschutzbeauftragten geht, oft vermischt. Sie müssen aber unterschieden werden, denn sie bezeichnen unterschiedliche Sachverhalte. Unter einem internen Datenschutzbeauftragten ist immer eine Person zu verstehen, die bereits ein Mitarbeiter des Unternehmens ist, also in einem Arbeitsverhältnis mit dem Unternehmen steht. Von der Funktion als Datenschutzbeauftragter kann die Person abberufen werden, damit bleibt sie aber weiterhin angestellt in ihrem Unternehmen. Die arbeitsrechtliche Kündigung, mit der dann das Anstellungsverhältnis endet, hängt damit nicht zusammen.

Besonderer Kündigungsschutz und Abberufungsschutz

Im Allgemeinen gelten für jeden betrieblichen Datenschutzbeauftragten besondere Schutzvorschriften, die ihm einen besonderen Kündigungs- und Abberufungsschutz garantieren. Dies folgt in Deutschland aus § 6 Abs. 4 S. 1 bzw. S. 2 i. V. m. § 38 Abs. 2 BDSG und i. V. m. § 626 Abs. 2 BGB. Dass diese besondere Kündigungsschutzvorschrift auch im Einklang mit der DSGVO steht, hat der EuGH bestätigt.

Wann kann ein interner Datenschutzbeauftragter abberufen werden?

Es gibt mehrere Szenarios, in denen ein interner betrieblicher Datenschutzbeauftragter abberufen werden kann.

Benennung war nicht verpflichtend

Wenn das Unternehmen die Benennung eines Mitarbeiters zum betrieblichen Datenschutzbeauftragten freiwillig durchgeführt hat, dazu aber eigentlich aufgrund der DSGVO oder des BDSG nicht verpflichtet gewesen wäre, ist nach § 38 Abs. 2 Hs. 2 BDSG eine Abberufung jederzeit möglich. Denn ohne eine Pflicht zur Benennung ist es nur folgerichtig, die Abberufung entsprechend an keine engen Voraussetzungen zu knüpfen.

Abberufung aus wichtigem Grund

Anders gestaltet sich die Situation dann, wenn ein Datenschutzbeauftragter zwingend benannt werden musste. Der Datenschutzbeauftragte darf dann nur abberufen werden, wenn entsprechend § 626 BGB ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund kann nach dem LAG Mecklenburg-Vorpommern und dem BAG beispielsweise dann vorliegen, wenn

die weitere Ausübung der Funktion und Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter unmöglich ist oder zumindest erheblich gefährdet erscheint, weil der Datenschutzbeauftragte nicht (mehr) die erforderliche persönliche Integrität oder das erforderliche Fachwissen besitzt, weil er z.B. Geheimnisse verrät oder eine dauerhafte Verletzung der datenschutzrechtlichen Kontrollpflichten vorliegt.

Ein Unterfall des wichtigen Grundes liegt dann vor, wenn die persönlichen Voraussetzungen zur Benennung eines Datenschutzbeauftragten nicht (mehr) vorliegen. Diese ergeben sich aus Art. 37 Abs. 5 DSGVO bzw. § 5 Abs. 3 BDSG. In dieser Kategorie kommen vor allem Interessenskollisionen in Betracht, die z.B. vorliegen können, wenn die Unabhängigkeit des DSB nach Art. 38 Abs. 6 DSGVO nicht mehr garantiert ist, etwa wenn er gleichzeitig Unternehmensinhaber, Geschäftsführer, Vorstand ist.

Außerdem kann nach Ansicht der Gerichte unter Umständen auch ein betriebsbedingt wichtiger Grund in Betracht kommen, etwa bei einer Stilllegung des Betriebs oder zur Abwendung einer betrieblichen Notsituation.

Abberufung durch die Aufsichtsbehörde

Ebenfalls vorkommen kann der besondere Fall, dass der DSB durch die Aufsichtsbehörde abberufen wird. Dieser ist geregelt in § 40 Abs. 6 S. 2 BDSG. Hiernach können die Aufsichtsbehörden

die Abberufung der oder des Datenschutzbeauftragten verlangen, wenn sie oder er die zur Erfüllung ihrer oder seiner Aufgaben erforderliche Fachkunde nicht besitzt oder im Falle des Art. 38 Abs. 6 DSGVO ein schwerwiegender Interessenskonflikt vorliegt.

Solche Fälle kommen zwar selten vor, können Verantwortlichen aber insbesondere Probleme bereiten, wenn die Arbeitsgerichte im Nachgang – anders als die Aufsichtsbehörde –– keine fehlende Fachkunde oder einen Interessenskonflikt feststellen können.

Wann kann ein betrieblicher Datenschutzbeauftragter gekündigt werden?

Für einen betrieblichen Datenschutzbeauftragten ist eine ordentliche Kündigung, zumindest in dem Fall, in dem der DSB gesetzlich vorgeschrieben bestellt werden muss, immer ausgeschlossen, da der Sonderkündigungsschutz aus § 6 Abs. 4 S. 2 i. V. m. § 38 Abs. 2 BDSG greift. Dieser Kündigungsschutz wirkt auch nach, so dass dem Datenschutzbeauftragten innerhalb eines Jahres nach Beendigung der Tätigkeit nicht ordentlich gekündigt werden darf. Doch wann kann ein betrieblicher DSB dann überhaupt gekündigt werden?

Kündigung aus wichtigem Grund

Der Datenschutzbeauftragte kann deshalb nur bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine außerordentliche (fristlose) Kündigung nach § 626 BGB entlassen werden:

Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Hierunter fällt z.B. nach Ansicht des ArbG Heilbronn nicht eine reine Verletzung der Amtspflichten als Datenschutzbeauftragter. In Teilen der Literatur wird dies jedoch auch anders gesehen. Demnach wird eine amtsbezogene Pflichtverletzung als theoretisch ausreichend erachtet, um eine Kündigung zu rechtfertigen.

Betriebsbedingte Kündigung oder Betriebsübergang

In Betracht kommen kann unter gewissen Umständen die sog. betriebsbedingte Kündigung zum Beispiel wegen Betriebsschließung. Nach dem LAG Düsseldorf können betriebsbedingte Kündigungsgründe die fristlose Kündigung eines Datenschutzbeauftragten aber nur im Ausnahmefall rechtfertigen. Entscheidend soll hier sein, dass das

„Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis ansonsten auf Dauer sinnentleert wäre, weil eine Arbeitsleistung nicht mehr erbracht werden kann und deshalb auf unzumutbar lange Zeit Vergütung ohne Gegenleistung gezahlt werden müsste.“

Im Falle eines Betriebsübergangs besteht Einigkeit darüber, dass der ehemalige Datenschutzbeauftragte nicht automatisch Datenschutzbeauftragter in seinem neuen Arbeitsverhältnis wird bzw. bleibt. Dies wird daraus gefolgert, dass sowohl Art. 37 Abs. 1 DSGVO als auch § 5 Abs. 1 und § 38 Abs. 1 BDSG jeweils „den Verantwortlichen“ oder die „öffentliche Stelle“ verpflichten, einen DSB zu benennen. Somit bleibt es dabei, dass der Verantwortliche nach eigenem Ermessen entscheiden kann, wer in seinem Zuständigkeitsbereich als Datenschutzbeauftragter benannt wird und ob es sich dabei um eine interne oder externe Person handeln soll. Dies stünde dazu im Widerspruch, würde einem Verantwortlichen im Rahmen eines Betriebsübergangs ein DSB „aufgezwängt“. Somit erlischt dann auch der Kündigungsschutz des DSB sowohl gegenüber dem Betriebserwerber als auch gegenüber dem Betriebsveräußerer.

Exkurs: Kündigung und Abberufung externer Datenschutzbeauftragter

Neben dem Einsatz eines internen Datenschutzbeauftragten besteht immer die Möglichkeit, einen externen Datenschutzbeauftragten einzusetzen. Der Unterschied: Externe DSB sind keine eigenen Mitarbeiter, sondern bei einem Dienstleister angestellt, mit dem ein Dienstleistungsvertrag geschlossen wird. Hauptpflicht dieses Vertrages ist dann das Stellen des Datenschutzbeauftragten. Bei der Frage, ob der besondere Kündigungsschutz auch auf externe Datenschutzbeauftragte Anwendung findet, sprechen die besseren Argumente dafür, den externen DSB auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes abberufen zu können. Die Kündigungsfristen richten sich entsprechend danach, was im Vertrag festgelegt ist.

Einmal DSB, immer DSB?

Ganz so einfach ist es nicht. Dass der interne Datenschutzbeauftragte in Bezug auf Abberufung und Kündigung eine privilegierte Stellung inne hat, lässt sich nicht von der Hand weisen. Doch mittlerweile gibt es eine Reihe von differenzierten Entscheidungen der Arbeitsgerichte, die konkretisieren, wann und unter welchen Umständen, ein Verantwortlicher sich von seinem betrieblichen Datenschutzbeauftragten trennen kann.