Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos: Was zu beachten ist

Vor der Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos müssen Arbeitgeber in der Regel zunächst eine Einwilligung einholen. Welche Anforderungen die Einwilligung in welchem Fall erfüllen muss und welche alternativen Regelungsmöglichkeiten es in bestimmten Situationen geben kann, beleuchten wir in diesem Artikel.

Unterschiedliche Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Mit Fotos erreicht man die Menschen: Ob es Fotos der letzten Betriebsfeier auf der Homepage oder den Social-Media-Kanälen sind, die das „Wir-Gefühl“ veranschaulichen sollen. Oder die Fotos aller Kolleg:innen im Intranet, um die Identifikation der Mitarbeitenden mit dem Unternehmen aufrecht zu halten. Oder eben Werbematerialien, auf denen echte Kolleg:innen statt teurer Models abgedruckt werden – Gründe, warum Fotos eigener Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Unternehmenskontext veröffentlicht werden, gibt es viele.

„Nähe erzeugen“ als Wettbewerbsvorteil

Gerade in einer Welt, die sich immer mehr online abspielt, dürfte „Nähe erzeugen“ auf diese Art und Weise für Unternehmen wichtiger sein denn je, sollen sich sowohl Mitarbeiter als auch Kunden gut aufgehoben fühlen. Das Unternehmen hat also zunächst einmal ein nachvollziehbares Interesse an der Veröffentlichung dieser Mitarbeiterfotos.

Was, wenn keine Erlaubnis vorliegt?

Es ist nicht immer garantiert, dass betroffene Mitarbeiter die Interessen des Arbeitgebers teilen. Legt man so eine entsprechende Einwilligungserklärung vor, kann es durchaus vorkommen, dass die Unterschrift verweigert wird – und dafür gibt es eine Reihe absolut verständlicher Gründe: Vielleicht sind die Erinnerungen an die Weihnachtsfeier nur noch bruchstückhaft, und von den entstandenen Aufnahmen wird nichts Schmeichelhaftes erwartet. Möglicherweise besteht schlicht kein Wunsch, mit einem Foto im Intranet zu erscheinen, weil man sich mit dem Foto nicht wohlfühlt. Vielleicht wird dem eigenen Bild auch ein gewisser kommerzieller Wert beigemessen, und nicht eingesehen, warum der Arbeitgeber kostenlos davon kostenfrei profitieren sollte. Und viele mögen es auch einfach nicht, sich selbst zu begegnen, wann immer die firmeneigene Website aufgerufen wird oder ein Fahrzeug des Arbeitgebers durch die Straßen der eigenen Nachbarschaft fährt.

Muss es denn überhaupt immer die Einwilligung sein? Spätestens jetzt lohnt sich ein genauerer Blick auf die Angelegenheit.

Darf ich Mitarbeiterfotos im Internet veröffentlichen?

Grundsätzlich setzt die Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos im Internet durch den Arbeitgeber immer eine Einwilligungserklärung voraus.

Vor der Einführung der DSGVO war hinsichtlich der Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos im Internet das Kunsturhebergesetz (KUG) anzuwenden, das bereichsspezifisch Vorrang vor dem BDSG hatte (siehe § 1 Abs. 3 BDSG a.F.). Dem entsprechend hatte die einzuholende Einwilligungserklärung die Voraussetzungen des KUG zu erfüllen.

In der heutigen Zeit genießt die DSGVO als höherrangiges EU-Recht – jedenfalls soweit sich die beiden Regelwerke überschneiden – den Anwendungsvorrang. Da Fotos von Mitarbeitenden personenbezogene Daten darstellen, unterliegen sie vollumfänglich der DSGVO. Das bedeutet, jede Verarbeitung (Aufnahme, Speicherung, Veröffentlichung) braucht eine Rechtsgrundlage nach Art. 6 DSGVO. Dabei werden die Anforderungen an eine Einwilligung im arbeitsrechtlichen Kontext durch § 26 Abs. 2 BDSG weiter konkretisiert.

Lediglich bei der späteren Veröffentlichung / Nutzung der Bilder muss zusätzlich § 22 KUG beachtet werden. Die Einwilligung nach KUG und DSGVO sollte dann beide Anforderungen erfüllen. Da die Anforderungen nach DSGVO ohnehin strenger sind, spielt dies in der Praxis eine untergeordnete Rolle. Lediglich Ausnahmen nach § 23 KUG (Personen nur als „Beiwerk“ – z. B. zufällig am Rand eines Fotos) können im Einzelfall greifen, ändern aber nichts am datenschutzrechtlichen Prüfungsmaßstab.

Anforderungen an die Einwilligung laut DSGVO und BDSG

Die Einwilligungserklärung muss demnach folgende datenschutzrechtlichen Kriterien aus der DSGVO bzw. aus dem BDSG erfüllen:

• Der Arbeitnehmer muss die Einwilligung freiwillig erteilen. Er muss also tatsächlich die Wahl haben, ob er die Einwilligung erteilen will oder nicht. Im Einwilligungstext ist zudem klarzustellen, dass eine Nichterteilung keine rechtlichen Konsequenzen für ihn hat.
• Wegen dem Machtgefälle zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber sind die Anforderungen an die „Freiwilligkeit“ besonders hoch. Ist etwa zu befürchten, dass der Arbeitnehmer nur einwilligt, um Nachteile im Arbeitsverhältnis zu vermeiden, ist die Wirksamkeit der Einwilligung äußerst fraglich.
• Die Einwilligung sollte aus Gründen der Beweissicherheit unbedingt schriftlich oder elektronisch vorliegen, § 26 Abs. 2 S. 3 BDSG.
• 26 Abs. 2 S. 4 BDSG verlangt, dass Betroffene die Tragweite ihrer Entscheidung abschätzen können müssen. Die Einwilligung muss konkretisierende Angaben zu Art, Ort und Kontext der Veröffentlichung enthalten.
• Der Arbeitgeber muss die allgemeinen Informationspflichten Art. 13, 14 DSGVO erfüllen.
• Der Beschäftigte muss über sein jederzeitiges Widerrufsrecht Art. 7 Abs. 3 DSGVO aufgeklärt werden.

Grundsätzlich gilt, dass die Einwilligungserklärung im Hinblick auf die beabsichtigte Verwertung möglichst konkret zu formulieren ist.

Ausnahmefälle: Wann Mitarbeiterfotos keine Einwilligung benötigen

Wie bereits angedeutet, gibt es vereinzelte Ausnahmen von der grundsätzlichen Erforderlichkeit einer Einwilligungserklärung für die Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos im Internet.

Potenzielle Ausnahmen:

• Grundlage Arbeitsvertrag
  Die Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos im Internet könnte, insbesondere auf der Unternehmens-Homepage, auf Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO gestützt werden, wenn sie zur Erfüllung des Arbeitsvertrags erforderlich ist. Das soll aber immer nur dann der Fall sein, wenn die visuelle Präsentation des Beschäftigten als Gegenstand des Arbeitsvertrages bewertet werden kann, wie z. B. bei Profi-Modells (S. 140). Damit dürfte sich diese Rechtsgrundlage in den allermeisten Fällen für die Veröffentlichung von Fotos im Internet erledigt haben. Angemerkt sei an dieser Stelle, dass etwas anderes für die Veröffentlichung von Daten wie Name, Titel, Funktion und dienstliche Erreichbarkeit hinsichtlich von Mitarbeitenden, deren vertragliche Tätigkeit auch Beziehungen zu Außenkontakten mit sich bringen und die als direkter Ansprechpartner nach außen tätig sein müssen (S. 42). Dies betrifft neben dem klassischen Fall der Außendienstmitarbeiter auch Pressesprecher oder Geschäftsführer. Das Foto im Internet ist hingegen nicht auf dieser Basis möglich.
• Grundlage „berechtigte Interessen“
  Weiter bliebe noch die Möglichkeit, eine Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos auf das „berechtigte Interesse“ gem. Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO zu stützen. Die eigenen Unternehmensinteressen sind als „berechtigt“ schnell definiert, siehe oben. Doch die Anwendung der Norm ist deshalb im Zusammenhang mit der Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos im Internet nicht möglich, da nun eine umfangreiche Interessenabwägung darüber erfolgt, ob die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten des betroffenen Mitarbeiters nicht überwiegen. Und diese Interessenabwägung berücksichtigt und bewertet stets u.a. die Tatsache, dass ein im Internet veröffentlichter Inhalt nur schwer wieder vollständig zu beseitigen ist. Er ist im Gegensatz dazu aber global zugänglich, leicht von Dritten weiter zu nutzen bzw. zu manipulieren und verbreitet sich unkontrollierbar. Außerdem können die gefundenen Informationen zu einer Person problemlos mit weiteren im Netz vorhandenen Daten zu Persönlichkeitsprofilen zusammengeführt werden. Daher verwundert es nicht, dass die Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos im Internet auf der Grundlage des berechtigten Interesses bzw. ohne Vorliegen einer Einwilligungserklärung sowohl von Aufsichtsbehörden (S. 42), als auch von der Rechtsprechung (€) immer wieder abgelehnt wird.
• Grundlage separater Vertrag
  Durchaus möglich ist es aber, mit dem betroffenen Mitarbeiter einen separaten Vertrag über die Veröffentlichung der Fotos zu schließen (Rechtsgrundlage wäre dann Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO). In einem solchen Vertrag wird einerseits die Aufnahme und deren Verwertung und andererseits eine Gegenleistung für die Verwendung der Fotos festgelegt. Diese Art des „Abkaufens der Fotos“ durch den Verwender entstammen dem Modell-Business und sind im Beschäftigungskontext nicht allzu verbreitet. Wichtiger Vorteil aber: Eine Widerrufbarkeit der Einwilligung ist vom Tisch und damit auch die zeitlich begrenzte Nutzung der Fotos. Eine Beratung hierzu muss im Einzelfall erfolgen.

Gibt es ein Widerrufsrecht für Mitarbeiterfotos nach der Kündigung?

In der betrieblichen Praxis werden meistens Einwilligungen von den Mitarbeitern eingeholt. Findet das Arbeitsverhältnis mit dem abgelichteten Mitarbeiter dann ein Ende, bedeutet dies nicht automatisch, dass das Unternehmen die veröffentlichten Fotos nicht mehr nutzen darf, für die eine Einwilligung eingeholt wurde. Doch fraglich ist, was passiert, wenn der Mitarbeiter dann seine zuvor erteilte Einwilligung widerruft.

Anwendbares Recht klären

Vor Inkrafttreten der DSGVO im Jahr 2018 stützte sich die Rechtsprechung (insbesondere das BAG mit Urteil vom 11.12.2014, 8 AZR 1010/13) auf das Kunsturhebergesetz (KUG). Damals musste ein Mitarbeiter für einen Widerruf noch „gewichtige Gründe“ vorbringen, und es fand eine Interessenabwägung statt. War das Foto nur illustrativ und ohne tieferen Eingriff in die Privatsphäre, durfte der Arbeitgeber es oft weiterverwenden.

Diese Rechtslage ist inzwischen jedoch veraltet. Heute gilt für die Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos zu PR- und Marketingzwecken wie bereits erwähnt fast ausschließlich die DSGVO:

• Bedingungsloser Widerruf (Art. 7 Abs. 3 DSGVO): Im Datenschutzrecht kann eine Einwilligung jederzeit und ohne Angabe von Gründen widerrufen werden.
• Besonderer Schutz im Arbeitsverhältnis (§ 26 Abs. 2 BDSG): Die Freiwilligkeit der Einwilligung wird im Arbeitsverhältnis besonders streng geprüft. Ein Widerrufsrecht, das an hohe Hürden geknüpft wäre, würde der Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers widersprechen.

Die Rechtsfolge des Widerrufs

Sobald ein (ehemaliger) Mitarbeiter seine Einwilligung widerruft, entfällt die Rechtsgrundlage für die weitere Datenverarbeitung. Das Unternehmen ist verpflichtet, die entsprechenden Inhalte unverzüglich zu entfernen.

Wann darf man Mitarbeiterfotos im Intranet oder zu dienstlichen Zwecken veröffentlichen?

Die Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos im Intranet unterscheidet sich rechtlich von der Veröffentlichung im offenen Internet vor allem durch den begrenzten Zugriffskreis. Während Aufnahmen im Internet global abrufbar und einer unkontrollierten Verbreitung ausgesetzt sind, verbleiben Daten im Intranet im geschützten Raum der Organisation. Diese geringere Eingriffsintensität in das Persönlichkeitsrecht führt dazu, dass Arbeitgeber im Intranet – anders als auf der öffentlichen Website – nicht zwingend für jedes Foto eine Einwilligung benötigen, sondern sich in bestimmten Einzelfällen auf das „berechtigte Interesse“ gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO stützen können.

In der Praxis bedeutet dies eine notwendige Interessenabwägung: Das Interesse des Unternehmens an einer lebendigen internen Kommunikation (z. B. Fotos von der Weihnachtsfeier oder Teamevents) wird gegen das Datenschutzrecht des Mitarbeiters abgewogen. Für eine rechtssichere Abwägung spielen Faktoren wie

• die Transparenz (Wurden die Mitarbeiter vorher informiert?),
• die Vorhersehbarkeit (War mit Fotos zu rechnen?) und
• das Verhalten der Betroffenen (Wurde aktiv in die Kamera gelächelt? War der Mitarbeiter offensichtlich einverstanden?) eine wichtige Rolle.

Dennoch ist Vorsicht geboten: Während Aufnahmen von Firmenevents im Intranet über das berechtigte Interesse abgedeckt sein können, bleibt bei gezielten Porträtfotos (z. B. für das Organigramm oder die Telefonliste) die freiwillige erteilte Einwilligung der sicherste Weg, da bei diesen Aufnahmen der Personenbezug deutlich stärker ist.

Mitarbeiterausweise mit Lichtbild

Außerdem gibt es Fälle, in denen auch außerhalb des Internets die Fotos der Mitarbeiter zur Erfüllung des Arbeitsvertrags erforderlich sind, so dass die Nutzung durch den Arbeitgeber gem. Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO gerechtfertigt und keine Einwilligung erforderlich ist. So verhält es sich z. B. hinsichtlich der Verwendung von Fotos für Mitarbeiterausweise mit Lichtbild.

Mitarbeiterfotos bei Firmenfeiern

Ein Problem für die Einwilligung stellen Firmenfeiern dar, hinsichtlich derer insbesondere bei großer Mitarbeiterzahl eine Umsetzung regelmäßig kaum möglich wäre.

Unternehmen versuchen, dieser Problematik aus dem Weg zu gehen, indem vor dem Event in den Einladungen auf die Anwesenheit eines Fotografen hingewiesen wird. Oft ist in dem Einladungstext folgender Satz enthalten:

„Mit der Teilnahme an dieser Feier erklären Sie sich mit der Aufnahme und Veröffentlichung von Fotos einverstanden.“

Gegen die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens spricht jedoch zum einen, dass die Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis immer schriftlich zu erfolgen hat. Außerdem erfordert eine Einwilligung nach EG 32 mehr als bloße Untätigkeit – danach kann die Teilnahme an einer Firmenfeier nicht einer Einwilligung gleichgesetzt werden.

Angemessen erscheint es daher, auch bei Firmenfeiern über das „berechtigte Interesse“ zu gehen. Das gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Im Rahmen der Interessenabwägung müssen insbesondere folgende Punkte berücksichtigt werden:

• Transparenz und Offenkundigkeit wahren
  Die Beschäftigten sind per Einladung und Aushang über die Anwesenheit des Fotografen zu informieren. Heimliches Fotografieren ist zu vermeiden. Informationspflichten sind zu beachten.
• Hinweis auf Widerspruchsrecht
  Die Beschäftigten sind darauf hinzuweisen, dass sie den Aufnahmen und einer Veröffentlichung jederzeit widersprechen können.
• Ausübung des Widerspruchs berücksichtigen
  Durch organisatorische Maßnahmen sollte garantiert werden, dass ein bereits ausgeübter Widerspruch hinreichend berücksichtigt wird.
• Fotos mit Bedacht fertigen
  Diffamierende oder diskriminierende Fotos z.B. sind natürlich zu vermeiden. Kinder dürfen nur mit Zustimmung ihrer Eltern fotografiert werden.
• Art der Veröffentlichung beachten
  Strengere Maßstäbe gelten für eine Veröffentlichung im Internet, hier geht es nicht ohne Einwilligung.

Informationspflichten nicht vergessen

Egal, welchen Weg Sie wählen – die Einwilligung, den Vertrag oder die „berechtigten Interessen“, auf jeden Fall muss der Arbeitgeber den betroffenen Beschäftigten immer eine Datenschutzinformation über die konkrete Datenverarbeitung zur Verfügung stellen (Art. 13, 14 DSGVO).

Der Arbeitgeber als Verantwortlicher muss dabei auf die geplante Veröffentlichung hinweisen und den Betroffenen informieren über den Zweck, für den die Fotos verarbeitet werden, sowie über die Rechtsgrundlage und über mögliche Dritttransfers. Weiter hat der Arbeitgeber Informationen bereit zu stellen über die geplante Dauer der Verarbeitung und über die Rechte, die der betroffene Mitarbeiter geltend machen kann. Im Zusammenhang mit der Rechtsgrundlage des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO hat er auch über seine konkreten berechtigten Interessen zu informieren.

In Fällen, in denen dem Arbeitgeber ad hoc diese Informationen zu umfangreich sind, gibt es die Möglichkeit, ein zweistufiges Informationsmodell anzuwenden wie es die DSK erklärte. Demnach soll es zunächst genügen, in Stichpunkten folgende Basisinformationen zu geben:

• Name und Kontaktdaten des Verantwortlichen
• Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten
• Verarbeitungszwecke und Rechtsgrundlagen der Verarbeitung
• Benennung des berechtigten Interesses, soweit einschlägig
• Empfänger der personenbezogenen Daten
• Übermittlung in Drittstaaten
• Widerspruchsrecht nach Art. 21 DSGVO
• Hinweis auf Zugang zu weiteren Pflichtinformationen in zweiter Stufe (z.B. per QR-Code oder Link)

Bei unüberschaubaren Menschenmengen wird auf Art. 14 DSGVO Abs. 5 DSGVO abgestellt. Nach dieser Vorschrift entfällt die Pflicht zur individuellen Information des Betroffenen, wenn sich dies als unmöglich erweist oder es einen unverhältnismäßigen Aufwand bedeuten würde. Dann ist nach der Vorschrift die Information für die Öffentlichkeit bereitzustellen (etwa durch Aushang am Eingang zur Veranstaltung).

Bußgelder und Schadensersatz bei widerrechtlicher Veröffentlichung

Im Fall rechtswidriger Veröffentlichungen von Mitarbeiterfotos drohen dem Arbeitgeber Bußgelder bzw. Unterlassungsklagen oder die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch die Betroffenen.

Noch schlimmer, wenn die Geltendmachung von Schadensersatz hinzutritt, wie beispielhaft in einem Fall, der am 25.03.2021 (AZ 3 Ca 391/20) vor dem Arbeitsgericht Münster entschieden wurde. Hier wurde ein Bild der Klägerin in der Werbebroschüre ihrer beklagten Arbeitgeberin veröffentlicht, obwohl sie die ihr abverlangte schriftliche Einwilligung nicht erteilt hatte. In diesem Verfahren sprach das Gericht der Klägerin Ansprüche auf Entschädigung nach § 15 AGG bzw. auf Schadensersatz gem. § 82 Abs. 1 BDSG in Höhe von 5.000 Euro zu (immerhin die Hälfte des geltend gemachten Betrages). Natürlich durfte die Beklagte die bereits gedruckten Broschüren auch nicht weiter verwenden.

Die Aufzählung ließe sich noch mit weiteren Gerichtsentscheidungen aus den Instanzen fortsetzen, was zeigt, dass die Veröffentlichung von Fotos oder auch Videos von Mitarbeitern ohne Einwilligung weiterhin kein Einzelfall ist.

Frühzeitige Planung und Sensibilität lohnen sich

Wer verhindern möchte, dass es unmittelbar vor der Veröffentlichung kostenintensiver Marketingmaterialien zu unerwarteten rechtlichen Komplikationen kommt, sollte die nötigen Weichen bereits zu Projektbeginn stellen. Dazu gehört eine gründliche Auseinandersetzung mit der Frage, auf welcher Rechtsgrundlage Bildaufnahmen von Mitarbeitenden überhaupt verwendet werden dürfen und wo die Grenzen der einwilligungsfreien Nutzung verlaufen. Je nach Sachlage kann es ratsam sein, statt auf eine bloße Einwilligung auf eine gesonderte vertragliche Regelung zu setzen, etwa dann, wenn ein späterer Widerruf erhebliche finanzielle Folgen nach sich ziehen würde.

Ungeachtet dessen darf nicht vergessen werden, dass jede Veröffentlichung von Bild- oder Videomaterial im digitalen Raum durch den Arbeitgeber mit einem Kontrollverlust über das veröffentlichte Material einhergeht. Dieses Risiko trifft die abgebildeten Beschäftigten unmittelbar und verlangt daher ein hohes Maß an Zurückhaltung seitens des Arbeitgebers.

Zugleich verdeutlicht die Betrachtung der bestehenden Regelungsmöglichkeiten, dass es im Bereich des Bildnisschutzes im Beschäftigungsverhältnis nach wie vor an einem kohärenten gesetzlichen Rahmen für visuelle Medien fehlt.

Dies gilt umso mehr, als das der Trend hin zu ‚Corporate Influencern‘ geht, bei dem Mitarbeiter gezielt als Markenbotschafter auftreten. Solche intensiven Nutzungen sind ohne klare, separate vertragliche Regelungen, die über eine einfache Einwilligung hinausgehen, kaum rechtssicher zu gestalten.