Einer aktuellen repräsentativen Umfrage zufolge erkundigen sich mittlerweile 46% der Unternehmen in Sozialen Netzwerken über ihre Bewerber. Dabei werden vor allem berufliche Netzwerke wie Xing oder LinkedIn, aber zunehmend auch eher private Plattformen wie Facebook ausgewertet.

Zulässigkeit der Datenerhebung

Dem Auftraggeber der Studie zufolge werden Unternehmen künftig noch flächendeckender auf das sog. Social Media Monitoring als besondere Form des Pre-Employment-Screenings zurückgreifen, um sich ein Bild von ihren Bewerbern zu machen. Es stellt sich die Frage, ob dies datenschutzrechtlich überhaupt zulässig ist.

Bereits die bewusste und gewollte auch nur visuelle Wahrnehmung von Bewerberdaten gilt als Datenerhebung nach § 3 Abs. 3 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), die nur dann rechtmäßig ist, wenn das BDSG sie erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat (§ 4 Abs. 1 BDSG).

Keine Rechtfertigung durch Einwilligung

Eine Einwilligung in die Datenerhebung über Soziale Netzwerke dürfte praktisch nicht in Betracht kommen. Dazu müsste der Bewerber vorab durch das Unternehmen umfassend über die beabsichtigte Verwendung seiner Daten und die möglichen Folgen einer Verweigerung der Einwilligung hingewiesen werden. Selbst wenn diese Hinweispflichten erfüllt werden, fehlt es jedoch an der Freiwilligkeit der Einwilligung. Denn ein Bewerber wird in der Regel einem potentiellen Arbeitgeber nicht schon in der ersten Anbahnungsphase einen Wunsch abschlagen.

Gesetzliche Erlaubnisnorm?

Problematisch ist bereits, dass die Datenerhebung entgegen des Grundsatzes der Direkterhebung nach § 4 Abs. 2 BDSG nicht bei ihm selbst, sondern über einen Dritten in Gestalt des Sozialen Netzwerkes stattfindet. Allerdings kann ausnahmsweise von diesem Grundsatz abgewichen werden, wenn eine Rechtsvorschrift die Datenerhebung ohne Mitwirkung des Betroffenen legitimiert.

Datenerhebung zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses

Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, ob und wie Bewerberdaten über Soziale Netzwerke erhoben werden, besteht nicht. In Betracht kommt jedoch § 32 Abs. 1 BDSG. Die Vorschrift ist auch auf Bewerber anwendbar, da diese nach § 3 Abs. 11 Nr. 7 BDSG als Beschäftigte anzusehen sind. Danach dürfen personenbezogene Daten zu Beschäftigungszwecken nur erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist.

In diesem Fall muss sich eine zulässige Datenerhebung auf die fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen des Bewerbers in Bezug auf die konkret zu besetzende Position beschränken.

Nach der eingangs erwähnten Umfrage informieren sich Unternehmen durch das Social Media Monitoring auch tatsächlich zunächst näher über die fachliche Qualifikation (82%) oder Äußerungen des Bewerbers zu Fachthemen (72%).

Datenerhebung für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke

Allerdings gibt auch rund die Hälfte der Befragten (44%) an, private Aktivitäten und Hobbys sowie Fotos (34%) des Bewerbers zu berücksichtigen. Eine solche Datenerhebung ist durch 32 Abs. 1 BDSG jedoch nicht zu rechtfertigen.

Soweit die Datenerhebung nach dem oben gesagten nicht erfasst ist, kommt als Erlaubnisvorschrift § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BDSG in Betracht. Dazu müssten die betroffenen Daten allgemein zugänglich sein und das schutzwürdige Interesse des Bewerbers an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung dürfte gegenüber dem berechtigten Interesse des Unternehmens nicht offensichtlich überwiegen.

Berufliches oder privates Netzwerk betroffen

Es ist eine Abwägung der Interessen des Bewerbers und des Unternehmens vorzunehmen. Einen Hinweis auf die Rechtmäßigkeit der Datenerhebung kann die Zweckrichtung des betroffenen Sozialen Netzwerks vorgeben.

Interessen des Bewerbers überwiegen bei privater Nutzung

• Bei berufsorientierten Netzwerken wie Xing dürfte eine Datenerhebung noch rechtlich zulässig sein. Durch eine Teilnahme möchte der Bewerber ja gerade seine beruflichen Kontakte ausbauen und pflegen sowie seine Person, Fachkunde, bisherigen Erfahrungen präsentieren.

• Bei eher privaten Sozialen Netzwerken wie Facebook dürfte in der Regel das schutzwürdige Interesse des Bewerbers überwiegen und die Erhebung damit unzulässig sein. Dies dürfte bei offensichtlich privaten Informationen auch ohne Weiteres für das Unternehmen erkennbar sein.

Ein pauschales Ergebnis kann hier jedoch leider nicht präsentiert werden, da auch über ursprünglich private Netzwerke zunehmend geschäftliche Inhalte veröffentlicht werden und sich die Interessensabwägung immer an den besonderen Umständen jedes Einzelfalles orientieren muss.

Fazit

Obwohl das Social Media Monitoring nur in engen Grenzen datenschutzrechtlich zulässig ist, sollten Bewerber die in beruflichen und anderen Netzwerken preisgegebenen Informationen sehr bewusst auswählen. Denn immerhin bereits 15% der Personalchefs haben der Studie zufolge schon einmal einen Bewerber aufgrund von Widersprüchen zu den Bewerbungsunterlagen nach einem Datenabgleich nicht zu einem Gespräch eingeladen.