Zum Inhalt springen Zur Navigation springen
Was darf der neue Arbeitgeber beim alten nachfragen?

Was darf der neue Arbeitgeber beim alten nachfragen?

Der Arbeitgeber hat ein Interesse daran, sich vorab ausführlich über den potenziellen, neuen Mitarbeiter zu informieren. Lebenslauf oder Zeugnisse allein werden hier oft als unzureichend empfunden. Eine Kontaktaufnahme mit dem ehemaligen Arbeitgeber könnte da deutlich aufschlussreicher sein. Welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit sich der neue Arbeitgeber beim alten Informationen beschaffen darf, erklären wir in diesem Beitrag.

Bedürfnis nach einer Auskunft beim ehemaligen Arbeitgeber

In der Regel erhält ein Arbeitgeber bei einer Bewerbung unter anderem relevante Arbeitszeugnisse sowie einen Lebenslauf. Doch Arbeitszeugnisse sind häufig relativ formell und unpersönlich. Zudem sind sie je nachdem, ob ein einfaches oder ein qualifiziertes Zeugnis erteilt wurde mehr oder weniger aussagekräftig. Lebensläufe sind außerdem durchaus anfällig dafür, nicht der ganzen Wahrheit zu entsprechen. Zwar wird das komplette Hinzudichten von Stationen eher den Ausnahmefall darstellen. Ein Ausschmücken etwa von Verantwortungsbereichen und Kompetenzen dürfte aber vorkommen. Immerhin, so will es eine Studie der University of Massachusetts herausgefunden haben, lügen Bewerber im Jobinterview über zwei Mal. All dies führt dazu, dass einige Arbeitgeber nur zu gerne beim ehemaligen Arbeitgeber eine Auskunft einholen möchten.

Darf der neue Arbeitgeber den alten Arbeitgeber kontaktieren?

So verständlich der Wunsch des neuen Arbeitgebers nach einem reellen Bild des Bewerbers ist: Der neue Arbeitgeber sollte sich vorher die Frage stellen, ob beim Kontaktieren des alten Arbeitgebers datenschutzrechtliche Hürden bestehen. 

Wieso ist das Datenschutzrecht anwendbar?

Denn das Recht der Beschäftigten auf informationelle Selbstbestimmung macht nicht an der Bürotür halt, sondern gilt auch am Arbeitsplatz. Die Besonderheit des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung am Arbeitsplatz liegt darin begründet, dass zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Über- und Unterordnungsverhältnis besteht. Mit fortschreitender technologischer Entwicklung und immer vielfältigeren automatisierten Verarbeitungen steigt auch das mögliche Risiko für personenbezogene Daten von Arbeitnehmern.

Schutz bieten hier die DSGVO und das BDSG. Nach Art. 2 Abs. 1 DSGVO gilt die Verordnung für die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie für die nichtautomatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einem Dateisystem gespeichert sind oder gespeichert werden sollen. Für nichtöffentliche Stellen gilt dieser Anwendungsbereich auch für das BDSG (§ 1 Abs. 1 S. 2 BDSG).

Der Begriff des Dateisystems ist in Art. 4 Nr. 6 DSGVO definiert als

jede strukturierte Sammlung personenbezogener Daten, die nach bestimmten Kriterien zugänglich sind, unabhängig davon, ob diese Sammlung zentral, dezentral oder nach funktionalen oder geografischen Gesichtspunkten geordnet geführt wird.

Werden Daten bei einer nichtautomatisierten Verarbeitung nicht in einem Dateisystem gespeichert und ist das auch nicht beabsichtigt, ist der Anwendungsbereich der DSGVO und der BDSG grundsätzlich nicht eröffnet. Im Kontext des Beschäftigtendatenschutzes könnte das zur Folge haben, dass die beiden Gesetze bei vielen rein tatsächlichen Handlungen nicht zur Anwendung gelangen, obwohl hier datenschutzrechtlicher Schutzbedarf besteht. Relevant sein können etwa die mündliche Befragung eines Beschäftigten oder eben das Telefongespräch mit dem früheren Arbeitgeber.

Der Gesetzgeber war sich dieser Problematik bewusst und hat in § 26 Abs. 7 BDSG Abhilfe geschaffen. Danach sind die § 26 Abs. 1 bis 6 BDSG auch anzuwenden, wenn personenbezogene Daten, einschließlich besonderer Kategorien personenbezogener Daten, von Beschäftigten verarbeitet werden, ohne dass sie in einem Dateisystem gespeichert sind oder gespeichert werden sollen. Nach § 28 Abs. 8 S. 2 BDSG gelten Bewerber sowie Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist, als Beschäftigte.

So weit so gut, möchte man meinen. Doch die Frage der Anwendbarkeit des Datenschutzrechts ist durch ein neues EuGH-Urteil um eine Facette reicher geworden. Denn die aktuelle EuGH-Rechtsprechung legt nahe, dass § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG als Rechtsgrundlage für Datenverarbeitungen im Beschäftigtenkontext ausscheidet und stattdessen Art. 6 Abs. 1 lit. b oder lit. f DSGVO anzuwenden ist.

Die Erweiterung des Anwendungsbereichs durch § 26 Abs. 7 BDSG wäre dann nur noch für die Fälle des § 26 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 bis 6 BDSG relevant. In der Folge hieße das, dass weder das BDSG noch die DSGVO bei rein mündlichen Nachfragen und Antworten anwendbar sein könnten, sofern das Kontaktieren nicht beispielsweise auf Basis einer Einwilligung erfolgt (§ 26 Abs. 2 BDSG). Im Gegensatz dazu ist das Datenschutzrecht unzweifelhaft anwendbar, wenn eine ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung von personenbezogenen Daten gegeben ist, beispielsweise wenn der neue Arbeitgeber den alten Arbeitgeber per E-Mail kontaktiert und hierbei personenbezogene Daten des Bewerbers verarbeitet werden.

Dass dieses Ergebnis wertungsmäßig nicht passt, liegt auf der Hand. Bis es zu einer möglichen Änderung des Beschäftigtendatenschutzes kommt, könnte § 26 Abs. 7 BDSG so ausgelegt werden, dass von der Erweiterung des Anwendungsbereichs auch Datenverarbeitungen auf Grundlage des Art. 6 Abs. 1 lit. b und lit. f DSGVO erfasst sind.

DSGVO kennt keinen Grundsatz der Direkterhebung mehr

Das BDSG-alt kannte noch den sogenannten Grundsatz der Direkterhebung. Danach sollte der Verantwortliche die Daten grundsätzlich auf direktem Wege beim Betroffenen und nicht bei einem Dritten erheben. Der Grundsatz der Direkterhebung hat es nicht ausdrücklich in das BDSG-neu oder die DSGVO geschafft. Andererseits gilt nach Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO der Grundsatz von Treu und Glauben mit der Folge, dass beim Kontaktieren des alten Arbeitgebers besonders darauf geachtet werden muss, keine Maßnahmen zu ergreifen, die über das Erforderliche hinausgehen. Im Einzelfall kann es daher unzulässig sein, Daten zu erheben, die auch auf direktem Weg beim Bewerber erhoben werden könnten.

Welche Rechtsgrundlagen kommen in Betracht?

Berücksichtigt man, dass § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG als Rechtsgrundlage ausscheiden dürfte, kommen für den neuen Arbeitgeber vor allem Art. 6 Abs. 1 lit. b oder lit. f DSGVO in Betracht. Denkbar ist auch, eine Anfrage auf eine eingeholte Einwilligung zu stützen, § 26 Abs. 2 BDSG.

Die Auskunft des ehemaligen Arbeitgebers muss ebenfalls auf eine Rechtsgrundlage gestützt werden, wobei hier regelmäßig Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO in Betracht kommen dürfte.

Welche Nachfragen sind dem neuen Arbeitgeber erlaubt?

Der neue Arbeitgeber darf den ehemaligen Arbeitgeber damit unter bestimmten Voraussetzungen kontaktieren. Interessant ist für den neuen Arbeitgeber nun, welche Fragen er inhaltlich stellen darf. Zulässig sind von vornherein nur solche Fragen, die ohnehin vom Fragerecht des neuen Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren erfasst ist. Absolut unzulässig wäre es daher beispielsweise, wenn sich der neue Arbeitgeber bei dem ehemaligen Arbeitgeber nach dem Vorliegen einer Schwangerschaft erkundigen würde. Insgesamt kommen daher nur Fragen in Betracht, die sich auf die Leistung des Beschäftigten sowie sein Verhalten während des Arbeitsverhältnisses beziehen und deshalb objektiv geeignet sind, die Eignung eines Bewerbers festzustellen.

Bei der Interessenabwägung des ehemaligen Arbeitgeber ist festzuhalten, dass auch dieser im Einzelfall ein anerkanntes Bedürfnis haben kann, den neuen Arbeitgeber vor Bewerbern zu warnen. In einem vom Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz entschiedenen Fall (Urteil v. 05.07.2022, 6 Sa 54/22) hatte eine Beschäftigte gekündigt. Als die Mitarbeiterin zwei Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine neue Stelle antrat, informierte der ehemalige Arbeitgeber den neuen Arbeitgeber über zahlreiche vermeintliche Pflichtverletzungen. Hierzu gehörten falsche Angaben im Lebenslauf, Datenschutzverstöße, unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst sowie das Überschreiten ihrer Befugnisse.

Das Landesarbeitsgericht entschied, dass der ehemalige Arbeitgeber grundsätzlich ein berechtigtes Interesse daran haben kann, den neuen Arbeitgeber vor ehemaligen Beschäftigten zu warnen. Im konkreten Fall sah das Gericht jedoch kein berechtigtes Interesse an der Warnung. Zum einen standen die vermeintlich falschen Angaben im Lebenslauf nicht im Kontext mit der Leistung oder dem Verhalten während des Arbeitsverhältnisses. Zum anderen waren die übrigen Vorwürfe erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhoben und auch nicht abgemahnt worden, so dass das Gericht den Eindruck hatte, dass die Warnung nur erfolgte, um der ehemaligen Beschäftigten zu schaden.

Macht es einen Unterschied, ob das alte Arbeitsverhältnis beendet wurde?

Aufpassen sollte der potenzielle neue Arbeitgeber, wenn das Arbeitsverhältnis noch nicht gekündigt oder durch einen Aufhebungsvertrag beendet worden ist. Eine Abfrage von Informationen ist in diesem Fall nicht zulässig, da der aktuelle Arbeitgeber hierdurch erfahren könnte, dass der Beschäftigte sich auf eine andere Stelle beworben hat (In Anlehnung an BAG, Az. 3 AZR 389/83).

Was ist beim Einholen der Einwilligung zum Nachfragen zu beachten?

Die Nachfrage beim ehemaligen Arbeitgeber kann auch auf Grundlage einer Einwilligung des Bewerbers erfolgen. Allerdings sind die erhöhten Anforderungen an die Einwilligung zu berücksichtigen. An dieser Stelle ist das bereits erwähnte Machtgefälle zwischen dem Beschäftigten oder Bewerber und dem Arbeitgeber von Bedeutung. Um diesem Machtgefälle zu begegnen, schreiben § 26 Abs. 2 S. 1 und 2 BDSG das Folgende vor:

Erfolgt die Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten auf der Grundlage einer Einwilligung, so sind für die Beurteilung der Freiwilligkeit der Einwilligung insbesondere die im Beschäftigungsverhältnis bestehende Abhängigkeit der beschäftigten Person sowie die Umstände, unter denen die Einwilligung erteilt worden ist, zu berücksichtigen. Freiwilligkeit kann insbesondere vorliegen, wenn für die beschäftigte Person ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder Arbeitgeber und beschäftigte Person gleichgelagerte Interessen verfolgen.

Die niedersächsische Aufsichtsbehörde vertritt die Auffassung, dass eine Freiwilligkeit nur dann angenommen werden kann, wenn die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 S. 2 BDSG vorliegen. Einwilligungen werden daher, so die niedersächsische Aufsichtsbehörde, nur möglich sein, wenn sie nicht das Arbeitsverhältnis als solches, sondern Zusatzleistungen des Arbeitgebers betreffen.

Ein solch enges Verständnis passt mit dem Wortlaut von § 26 Abs. 2 S. 2 BDSG, der als Regelbeispiel formuliert ist („insbesondere“), nicht zusammen. Ein Nachfragen auf Grundlage einer Einwilligung würde ausscheiden, obwohl gegebenenfalls auch der Bewerber selbst ein Interesse hat, sich durch unmittelbare persönliche Referenzen von Mitbewerbern herauszuheben.

Verdacht des rechtswidrigen Austauschs der Arbeitgeber: Was tun?

In der Praxis ist ein nicht datenschutzkonformes Nachfragen beim ehemaligen Arbeitgeber schwer nachzuweisen. Sollte ein Verdacht dahingehen bestehen, kann der Betroffene von seinem Recht auf Beschwerde gem. Art. 77 Abs. 1 DSGVO bei der zuständigen Aufsichtsbehörde Gebrauch machen. Letztere haben theoretisch weitreichende Ermittlungsbefugnisse, um solche Vorfälle aufzuklären. Sie sind aber meist auch unterfinanziert und permanent überlastet.

Je nach Beweislage kann der Bewerber zudem darüber nachdenken, auf Unterlassung oder auf Schadensersatz zu klagen. Hier sind viele Fragen noch nicht abschließend vor dem EuGH geklärt, aber die Hürde für einen immateriellen Schadensersatz sind deutlich niedriger als vor der DSGVO und die meisten Arbeitsgerichte entscheiden aktuell regelmäßig beschäftigtenfreundlich.

Wie so häufig gilt: Ja, aber…

Ein persönlicher Austausch mit dem ehemaligen Arbeitgeber kann hilfreich sein, um die Eignung eines Bewerbers festzustellen. Beim Austausch relevanter Informationen müssen sich der ehemalige und der neue Arbeitgeber aber an das Datenschutzrecht halten. Fragen, die in einem Bewerbungsgespräch nicht gestellt werden dürfen, sind tabu. Grundsätzlich kann auch eine Einwilligung eingeholt werden, wenn die besonderen Anforderungen an die Freiwilligkeit und Form beachtet werden. Der neue Arbeitgeber kann damit den alten Arbeitgeber kontaktieren, sollte aber einige datenschutzrechtliche Aspekte berücksichtigen. Kann der betroffene Bewerber einen rechtswidrigen Austausch nachweisen, stehen die Chancen auf ein erfolgreiches gerichtliches Vorgehen hiergegen nicht schlecht.

Informieren Sie sich über unsere praxisnahen Webinare
  • »Microsoft 365 sicher gestalten«
  • »Informationspflichten nach DSGVO«
  • »Auftragsverarbeitung in der Praxis«
  • »DSGVO-konformes Löschen«
  • »IT-Notfall Ransomware«
  • »Bewerber- und Beschäftigtendatenschutz«
Webinare entdecken
Mit dem Code „Webinar2024B“ erhalten Sie 10% Rabatt, gültig bis zum 31.12.2024.
Beitrag kommentieren
Fehler entdeckt oder Themenvorschlag? Kontaktieren Sie uns anonym hier.
  • Gemeint ist hier sicherlich der Absatz 2 des § 26 BDSG und nicht Absatz 1.

  • Sie beleuchten hier die Rechtsgrundlagen für den neuen Arbeitgeber, also den Fragesteller. Vorausgesetzt es liegt keine Einwilligung vor, wie sieht denn die Rechtsgrundlage für den „alten“ Arbeitgeber aus?

    • Rechtsgrundlage für den ehemaligen Arbeitgeber war § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG („für dessen Beendigung erforderlich“). Denn das Bundesarbeitsgericht erkennt grundsätzlich an, dass Arbeitgeber das Recht haben, andere Arbeitgeber bei Wahrung ihrer Belange zu unterstützen. Da § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG aufgrund des im Beitrags erwähnten EuGH-Urteils (C-34/21) nicht mehr anwendbar sein dürfte, wird man für die Auskunft des ehemaligen Arbeitgebers nunmehr Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO als Rechtsgrundlage heranziehen müssen.

      • Zur „nachwirkenden Fürsorgepflicht“ sollte ausgeführt werden, dass der ehemalige Arbeitgeber nur unter sehr engen Voraussetzungen Auskunft erteilen darf und immer auch das Wohl der/des (Ex-) Beschäftigten im Blick haben muss. Eine Abwägung im Hinblick auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmenden sollte entsprechend ebenfalls erfolgen.

        • Vielen Dank für die sinnvolle Ergänzung. In der Tat sollte der alte Arbeitgeber im Rahmen der Auskunft die Belange des Arbeitnehmers umfassend berücksichtigen – so auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht.

  • Ich sehe die Anwendung der DSGVO als zwingend gegeben. Zu betrachten ist ja nicht die einzelne Handlung, sondern die gesamte Verarbeitungstätigkeit „Bewerbungsverfahren“, das heute jedenfalls teilautomatisiert durchgeführt wird. Dann fällt aber jede Verarbeitung in diesem Rahmen unter die DSGVO, auch eine Google-Recherche nur am Bildschirm oder ein Telefonat zur Einholung von Informationen (im übrigen ist auch die Benutzung von Telefonanlagen heute idR teilautomatisierte Verarbeitung, ggf. mit Sprachaufzeichnung etc, jedenfalls aber Speicherung von Verbindungen etc.).
    Die alte Art. 29 WP hat in einem working paper zu Arbeitnehmerschutz diese Auffassung auch einmal vertreten.
    Es kann ggf. Fälle geben, in denen eine Einwilligung zur Kontaktaufnahme nicht notwendig ist, wenn das für den Beruf relevant ist, betrifft aber eher die Überprüfung der Qualifikationen, nur selten wird man darauf Infos zu Arbeitsleistung und Verhalten stützen können.
    Darüber hinaus sollte der ehemalige Arbeitgeber eigentlich nichts mitteilen, was nicht auch im Dienstzeugnis stehen darf. Ausnahmen wären Extremfälle, zB Vortäuschen von relevanten Qualifikationen wie Studienabschlüssen o.ä. Ist ja nicht lustig wenn jemand Patienten behandelt oder Häuser plant, ohne qualifiziert zu sein.

Die von Ihnen verfassten Kommentare erscheinen nicht sofort, sondern erst nach Prüfung und Freigabe durch unseren Administrator. Bitte beachten Sie auch unsere Nutzungsbedingungen und unsere Datenschutzerklärung.