Telefonwerbung ist ein wirkungsvolles, aber rechtlich streng reguliertes Vertriebsinstrument. Dieser Beitrag zeigt, welche Anforderungen das UWG und der Datenschutz an Werbeanrufe im B2B- und B2C-Bereich stellen, wie Einwilligungen zu dokumentieren sind und welche Sanktionen drohen.
Was versteht man unter Telefonwerbung?
Telefonwerbung ist Werbung über das Telefon – so weit, so klar? Doch was versteht man unter „Werbung“ im Sinne der rechtlichen Vorgaben? In der EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) oder dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ist der Begriff nicht definiert. Hier hilft die EU-Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung (EG 2006/114) weiter. Danach ist Werbung
„jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen (..) zu fördern.“
Die Rechtsprechung legt den Begriff „Werbung“ weit aus. Dem Ziel der Absatzförderung dienen dabei unter anderem:
- Informationen über neue Produkte und Dienstleistungen,
- die Zusendung von Informationen für aktuelle Sonderangebote,
- Veranstaltungseinladungen,
- die Durchführung von Kundenzufriedenheitsbefragungen.
Unter den Begriff der Telefonwerbung fallen damit alle Anrufe, mit denen das Ziel verfolgt wird, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Zu den häufig telefonisch beworbenen Produkten zählen etwa Zeitungs- und Zeitschriftenabonnements, Mobilfunkverträge oder Verträge für einen neuen Strom- oder Gastarif.
Welche Anrufe sind keine Telefonwerbung?
Keine unerlaubte Telefonwerbung sind Anrufe zum Zweck der Markt- und Meinungsforschung, solange sie nicht den Charakter der wissenschaftlichen Forschung verlieren. Das kann etwa dadurch geschehen, dass diese Umfragen offen oder versteckt absatzfördernde und damit werbende Inhalte enthalten. In dem Fall ist der als Meinungsumfrage getarnte Anruf als Werbung einzuordnen und kann durch die Bundesnetzagentur verfolgt werden. In solchen Fällen ist im jeweiligen Einzelfall eine genaue Betrachtung der konkreten Umstände erforderlich und eine Abgrenzung von Telefonwerbung und Anrufen zur Markt- und Meinungsforschung vorzunehmen.
Ebenfalls keine Werbeanrufe sind Anrufe zu dem Zweck, den Angerufenen mit einer erfundenen Geschichte dazu zu bewegen, persönliche Daten anzugeben oder zu bestätigen – zum Beispiel:
- Name und Adresse,
- Kontoverbindungsdaten,
- PINs und TANs für das Online-Banking,
- Kreditkartennummern oder Passwörter
In diesen Fällen handelt es sich um sog. „Phishing-Anrufe“ und nicht um Werbung – denn die Anrufe dienen nicht der Absatzförderung. Vielmehr handelt es sich bei den Phishing-Versuchen um Vorgänge, bei denen eine mögliche Begehung einer Straftat (wie z. B. Vermögensstraftaten) im Raum steht. In solchen Fällen sind die Polizei- und Strafverfolgungsbehörden – nicht die Bundesnetzagentur – einzuschalten. Besondere Vorsicht ist inzwischen bei Anrufen geboten, in denen Stimmen von Bekannten, Vorgesetzten oder Bankmitarbeitenden mit KI-Werkzeugen nachgeahmt werden
Welche Rufnummer muss bei Werbeanrufen erscheinen?
Werbende Unternehmen müssen bei Werbeanrufen grundsätzlich immer eine Rufnummer anzeigen. Sie dürfen nicht mit unterdrückter Nummer, also anonym, oder mit manipulierter Rufnummer anrufen, d. h. mit einer Nummer, die dem Unternehmen nicht zugeteilt ist.
Verstoßen Unternehmen gegen diese Vorgaben, dann kann dies der Bundesnetzagentur gemeldet werden. Solche Anrufe stellen zudem eine Ordnungswidrigkeit dar, für die ein Bußgeld von bis zu 300.000 Euro verhängt werden kann. Darüber hinaus kann die Bundesnetzagentur bei einem Missbrauch von Rufnummern nach dem Telekommunikationsgesetz (TKG) weitere Maßnahmen ergreifen, etwa Rufnummern abschalten sowie Rechnungslegungs- und Inkassoverbote aussprechen.
Verschärft hat sich die Lage auch technisch: Gegen Rufnummern-Spoofing hat die Bundesnetzagentur Anbieter von Telekommunikationsdiensten verpflichtet, Anrufe aus dem Ausland mit vorgetäuschten deutschen Festnetz- und Mobilfunknummern zu blockieren oder die Rufnummer zu unterdrücken. Unternehmen, die Werbeanrufe über Dienstleister oder Callcenter im Ausland abwickeln, sollten daher prüfen, ob ihre Rufnummernübermittlung technisch und rechtlich korrekt eingerichtet ist.
Wie greifen UWG und Datenschutz bei Telefonwerbung zusammen?
Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen ist nun Telefonwerbung für werbetreibende Unternehmen möglich? Dies richtet sich insbesondere nach den Vorgaben des Wettbewerbsrechts, des UWG, und des Datenschutzrechts, der DSGVO. Das UWG ist für Werbeanrufe zu beachten, da die telefonische Kontaktaufnahme zur Absatzförderung Auswirkungen auf den Wettbewerb hat. Hierzu regelt das UWG die Voraussetzungen dafür, bestimmte Kontaktwege nutzen zu dürfen, wie z. B. die telefonische Ansprache. Zusätzlich werden bei der werblichen Ansprache über das Telefon personenbezogene Daten erhoben und verarbeitet, weshalb auch die Vorgaben des Datenschutzrechts zu beachten sind. Erst wenn die geforderten Voraussetzungen aus beiden Rechtsgebieten erfüllt sind, ist ein Werbeanruf erlaubt.
Um zu beurteilen, ob ein Werbeanruf zulässig ist, ist zunächst der Blick auf das Wettbewerbsrecht zu richten: § 7 UWG regelt die Voraussetzungen dafür, bestimmte Kontaktwege nutzen zu dürfen. Die Norm dient dem Schutz der privaten und geschäftlichen Sphäre des Werbeadressaten. Mit Blick darauf, wann Werbeanrufe zulässig sind, finden sich folgende Regelungen:
„§ 7 Unzumutbare Belästigungen
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen (…)
Nr. 1 bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, (…)“
Damit sind Werbeanrufe nach dem UWG gegenüber Verbrauchern (B2C) nur mit deren ausdrücklicher und gegenüber sonstigen Marktteilnehmern (B2B) nur mit deren mutmaßlicher Einwilligung zulässig. Fehlen derartige Einwilligungen, dann stellen Werbeanrufe ausnahmslos eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG dar. Außerdem stellen solche Anrufe eine Ordnungswidrigkeit im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, die die Bundesnetzagentur mit einem Bußgeld von bis zu 300.000 Euro ahnden kann (§ 20 Abs. 2, 3 UWG).
Wann ist Telefonwerbung im B2B-Bereich zulässig?
Unternehmen dürfen nach den Vorgaben von § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ihren B2B-Geschäftskontakten als „sonstigen Marktteilnehmern“ mit Werbeanrufen Produkte anpreisen oder Dienstleistungen vorstellen, wenn zumindest deren mutmaßliche Einwilligung hierzu anzunehmen ist. Marktteilnehmer sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG Mitbewerber, Verbraucher und alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind. Letztere sind im B2B-Bereich die entscheidenden Gruppen, zu denen insbesondere Unternehmer zählen.
Wann kann man eine mutmaßliche Einwilligung annehmen? Hierzu hat der Bundesgerichtshof (BGH) ausgeführt, dass für eine Einschätzung auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen ist. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen. Es muss aufgrund konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte ein sachliches Interesse des Anzurufenden vermutet werden können. An diesem Maßstab halten die Instanzgerichte bis heute fest.
Wann man ein solches sachliches Interesse annehmen kann, ist oftmals eine Entscheidung im Einzelfall und ergibt sich aus der konkreten Situation. Ein sachliches Interesse kann etwa vorliegen, wenn das angerufene Unternehmen die Ware oder Dienstleistung für eine Produktion laufend benötigt. In eine solche Abwägung einfließen kann auch, ob diese Art der Telefonansprache innerhalb der jeweiligen Branche üblich ist. Eine bloße Sachbezogenheit (z. B. Werbung für Büroartikel, Telefon- und Stromanbieter oder auch die entgeltliche Vermittlung von Aufträgen) genügt jedoch nicht, um von einer Einwilligung des angerufenen Unternehmers auszugehen. Allein öffentlich zugängliche Kontaktdaten aus dem Impressum, aus Branchenverzeichnissen oder aus sozialen Netzwerken begründen ebenfalls keine mutmaßliche Einwilligung. Das Risiko einer Fehleinschätzung trägt hier grundsätzlich das werbende Unternehmen als Anrufer.
Was fordert der Datenschutz bei B2B-Werbeanrufen?
Ist ein Werbeanruf durch eine mutmaßliche Einwilligung aus Sicht des UWG möglich, dann muss zusätzlich die datenschutzrechtliche Zulässigkeit vorliegen. Denn im Zuge des Telefonanrufs werden personenbezogene Daten erhoben und verarbeitet. Rechtsgrundlage wäre hier Art. 6 Abs. 1 S. lit. f) DSGVO, das berechtigte Interesse des Unternehmens, seine Geschäftspartner (B2B) über seine Produkte oder Dienstleistungen zu informieren.
Wollen sich Unternehmen auf eine Verarbeitung aufgrund des berechtigten Interesses stützen, ist eine Interessenabwägung der eigenen Unternehmensinteressen mit den Rechten des Angerufenen vorzunehmen. Dabei dürfen die Rechte des Werbeadressaten nicht das Interesse des werbenden Unternehmens überwiegen. Hier spricht zunächst Erwägungsgrund 47 der DSGVO für den Werbetreibenden, denn dort wird die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der „Direktwerbung“ als ein berechtigtes Interesse anerkannt. Zu beachten sind außerdem die Transparenzpflichten aus Art. 13 und 14 DSGVO sowie das jederzeitige Widerspruchsrecht nach Art. 21 Abs. 2 DSGVO, das in der Praxis eine zuverlässige Sperrliste und deren konsequente Pflege voraussetzt.
Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind der Datenschutzkonferenz (DSK), dem Gremium der unabhängigen deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden, zufolge auch die Wertungen der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG zu berücksichtigen. Im B2B-Bereich stehen deshalb bei einem Nutzen von Telefonnummern für Werbeanrufe nicht von vornherein überwiegende schutzwürdige Interessen der Werbeadressaten entgegen. Wenn die Zulässigkeit nach UWG bejaht wurde, spricht hier vieles zunächst einmal dafür, dass die Datenverarbeitung auch nach Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO möglich ist. Dennoch ist auch hier immer ein differenzierter Blick ins Detail erforderlich, um eine Zulässigkeit von Telefonwerbung im Wege der Kaltakquise zu beurteilen.
Welche Einwilligung brauchen Verbraucher in Telefonwerbung?
Werbeanrufe gegenüber Verbrauchern sind wettbewerbsrechtlich nur mit deren ausdrücklicher Einwilligung zulässig, § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG. Auch aus datenschutzrechtlicher Sicht bedarf es zur Nutzung der personenbezogenen Daten der ausdrücklichen Einwilligung des angerufenen Verbrauchers nach Art. 6 Abs. 1 lit. a, 7 DSGVO.
Die datenschutzrechtliche Nutzung von Telefonnummern ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO scheitert an den überwiegenden schutzwürdigen Interessen des Verbrauchers. Denn wenn für das werbende Unternehmen ein bestimmter Kontaktweg nach § 7 UWG nicht erlaubt ist, kann eine Interessenabwägung nicht zu seinen Gunsten ausfallen (vgl. DSK Orientierungshilfe zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten für Zwecke der Direktwerbung, 2022). Besonders kritisch sehen die Aufsichtsbehörden und Gerichte den Einkauf von Adress- und Telefondaten bei Dritten sowie Einwilligungen, die über Gewinnspiele oder Vergleichsportale für lange Listen von Partnerunternehmen eingeholt werden – solche Erklärungen sind regelmäßig nicht ausreichend bestimmt.
Die ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers muss die Zustimmung in die Telefonwerbung zum Ausdruck bringen und zeitlich vor dem ersten Werbeanruf erteilt sein, da sonst schon mit dem ersten Anruf eine Belästigung eingetreten wäre, die gerade untersagt ist. Die weiteren Anforderungen an die ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ergeben sich aus der DSGVO – in diesem Sinne muss die Einwilligung freiwillig erteilt sein, ausreichend bestimmt und unmissverständlich formuliert sein und einen Hinweis auf die Widerrufsmöglichkeit enthalten (vgl. hierzu Art. 7 und Art. 4 Nr. 11 DSGVO). Eine einzige Einwilligung in Werbung kann sich dabei grundsätzlich auch auf mehrere Kommunikationskanäle gleichzeitig beziehen, ohne dabei den Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 und 3 UWG zu widersprechen.
Was fordert § 7a UWG zur Dokumentation?
Die Einwilligung des Verbrauchers muss zudem nachweisbar sein. Das fordert Art. 7 Abs. 1 DSGVO. Außerdem müssen die werbetreibenden Unternehmen die Einwilligung des Verbrauchers dokumentieren und aufbewahren – das fordert § 7a UWG. Nach der Gesetzesbegründung dient die Regelung der effizienteren Sanktionierung von unerlaubter Telefonwerbung.
§ 7a UWG fordert, dass das mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher werbende Unternehmen die vorherige ausdrückliche Einwilligung zum Zeitpunkt der Erteilung in angemessener Form dokumentiert und diesen Nachweis für fünf Jahre aufbewahrt. Zudem besteht die Pflicht nach § 20 Abs. 3 UWG, den zuständigen Verwaltungsbehörden den Nachweis auf Verlangen vorzulegen.
Die Bundesnetzagentur hat ihre Auslegungshinweise zur Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht nach dem Entwurf und der Anhörung der Marktteilnehmer inzwischen finalisiert. Dokumentiert werden sollten demnach insbesondere der Wortlaut der Einwilligungserklärung, der Zeitpunkt und der Weg der Erteilung sowie die Zuordnung zur konkreten Telefonnummer. Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist dabei zu beachten, dass die Dokumentation auf das Erforderliche zu beschränken und nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist zu löschen ist, sofern keine anderen Aufbewahrungspflichten greifen.
Welche Nachweisformen genügen bei Telefonwerbung?
In welcher konkreten Form die Dokumentation geschieht, steht dem Unternehmer grundsätzlich frei. Einwilligungen, die über ein Double-Opt-In-Verfahren per E-Mail eingeholt werden, sind aber nicht geeignet, einen Nachweis für die Einwilligung in Telefonwerbung zu bieten. Denn so wird lediglich die Identität vom Empfänger- und Senderkonto geprüft. Durch den Versand einer Bestätigungs-E-Mail kann aber nicht der Nachweis der Identität zwischen der einwilligenden Person und dem Inhaber der Telefonnummer geführt werden. Auch der Bundesgerichtshof hat schon erklärt, dass die elektronische Double-Opt-In-Erklärung eines Verbrauchers per E-Mail wenig beweiskräftig ist, wenn damit in die Nutzung einer Telefonnummer zu Telefonwerbezwecken eingewilligt werden soll.
Denkbar wäre aber eine Verifizierung über ein sog. Code-Ident-Verfahren, wobei dem Verbraucher per SMS ein Code zugesandt wird, den dieser zur Bestätigung anschließend online eintragen muss. Alternativ wäre auch eine Bestätigungsabfrage per SMS möglich, wobei die Verifizierung durch die Abfrage eines SMS-Bestätigungscodes vorgenommen wird, der über eine Nachricht bestätigt werden muss.
Will das Unternehmen eine mündlich erteilte Einwilligung des Verbrauchers durch eine Tonaufzeichnung erfassen, ist darauf zu achten, dass der Verbraucher schon in die Tonaufzeichnung selbst einwilligen muss, denn ohne eine solche Einwilligung würde sich das aufzeichnende Unternehmen strafbar machen. Deshalb müsste der Verbraucher hier im Ergebnis zweimal einwilligen, einmal in die Tonaufnahme als solche und danach in die telefonische Werbeansprache.
Was ist bei Telefonwerbung mit KI-Voicebots zu beachten?
Werbliche Anrufe mit KI-Voicebots unterliegen grundsätzlich denselben wettbewerbsrechtlichen Vorgaben wie andere Telefonwerbung. Soweit der Voicebot als automatische Anrufmaschine eingesetzt wird, ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten erforderlich. Eine mutmaßliche Einwilligung genügt dann nicht – auch nicht bei Anrufen an Unternehmen. Für unerlaubte Werbeanrufe gegenüber Verbrauchern kann § 20 UWG ein Bußgeld von bis zu 300.000 Euro vorsehen.
Hinzu kommen die Vorgaben der KI-Verordnung (Verordnung (EU) 2024/1689). Ihre Transparenzpflichten verlangen, dass natürliche Personen darüber informiert werden, dass sie mit einem KI-System interagieren, und dass künstlich erzeugte Audioinhalte als solche erkennbar sind. Untersagt sind zudem KI-Systeme, die mit manipulativen oder täuschenden Techniken das Verhalten von Personen wesentlich beeinflussen oder Schutzbedürftigkeit – etwa aufgrund von Alter – ausnutzen. Gerade im telefonischen Seniorenvertrieb ist das von erheblicher Bedeutung.
Datenschutzrechtlich ist der Einsatz solcher Systeme sorgfältig zu prüfen. Sprachaufnahmen und Gesprächsmitschriften sind personenbezogene Daten; werden Stimmen zur Identifizierung analysiert, liegen biometrische Daten nach Art. 9 DSGVO vor.
Welche Sanktionen drohen bei unerlaubter Telefonwerbung?
Eine Beschwerde bei der Bundesnetzagentur kann für Unternehmen sehr teuer werden. Die Bundesbehörde kann nach Vorgaben des § 20 Abs. 1 und 2 UWG unerlaubte Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern im Wege von Bußgeldverfahren verfolgen und im Fall unerlaubter Werbeanrufe, wie bereits zuvor erwähnt, Bußgelder von bis zu 300.000 Euro verhängen.
Da wie gezeigt nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG unerlaubte Telefonwerbung wettbewerbswidrig ist, können sich Unternehmen zusätzlich teuren Abmahnungen von Verbraucherschutzverbänden, aber auch von Wettbewerbern ausgesetzt sehen.
Außerdem kann unerlaubte Telefonwerbung auch nach der DSGVO sanktioniert werden: Führt das Fehlen einer notwendigen Einwilligung dazu, dass wegen Fehlens einer notwendigen Rechtsgrundlage ein Datenschutzverstoß anzunehmen ist, dann können werbenden Unternehmen gem. Art. 83 Abs. 5 lit. a DSGVO Bußgelder von bis zu 4 Prozent des weltweit erzielten Umsatzes bzw. 20.000.000 Euro drohen.
Telefonwerbung bleibt ein Vertriebsinstrument mit rechtlichen Tücken
Für zahlreiche Unternehmen ist Telefonwerbung nach wie vor ein beliebtes und wichtiges Vertriebsinstrument, um effektiv eigene Marketing-Strategien durchzusetzen und die Absatz- und Umsatzzahlen zu erhöhen. Dabei gilt es für werbetreibende Unternehmen aber heute mehr denn je, den Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten für Werbeanrufe zu beachten. Geschieht dies nicht, kann das die Unternehmen teuer zu stehen kommen. Denn neben Abmahnungen durch andere Mitbewerber sind die Sanktionsmöglichkeiten in Form von Bußgeldern durch Bundesnetzagentur oder Datenschutzbehörden immens – und können etwaige Gewinne aufgrund einer exzessiven Vertriebsstrategie im Nu zunichtemachen und zu gravierenden Imageverlusten des Unternehmens führen.
Eine grundlegende Neuordnung des Rechtsrahmens ist derzeit nicht absehbar: Der Entwurf einer ePrivacy-Verordnung, der auch Regelungen zur unerbetenen Direktwerbung enthielt, wurde von der EU-Kommission zurückgezogen. Die Dynamik verlagert sich damit auf die Rechtsprechung, die Praxis der Bundesnetzagentur und der Datenschutzaufsichtsbehörden sowie auf technische Entwicklungen wie KI-gestützte Anrufsysteme. Wer Telefonwerbung einsetzt, sollte seine Einwilligungs- und Dokumentationsprozesse deshalb regelmäßig überprüfen.
