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Ist die telefonische Kaltakquise im B2B nach DSGVO verboten?

Ist die telefonische Kaltakquise im B2B nach DSGVO verboten?

Im B2B-Bereich ist eine weit verbreitete und gängige Methode, neue Kunden telefonisch per Kaltakquise zu gewinnen. Doch was gibt es hierbei zu beachten und wo liegen die rechtlichen und argumentativen Grenzen?

Gesetzliche Grundlagen für Kaltakquise im B2B-Bereich

Relevant sind in erster Linie die Vorschriften des unlauteren Wettbewerbsgesetz (UWG). Da bei einer Akquise aber auch personenbezogene Daten erhoben und verarbeitet werden, spielen auch Normen aus dem Datenschutz eine Rolle. Erst wenn die geforderten Voraussetzungen aus beiden Rechtsgebieten erfüllt sind, ist eine telefonische Kaltakquise erlaubt.

Paragraph 7 UWG erklärt geschäftlichen Handlungen, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, für unzulässig. Marktteilnehmer sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG Mitbewerber, Verbraucher und alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind. Letztere sind im B2B-Bereich die entscheidenden Gruppen, zu denen insb. Unternehmer zählen.

Laut § 7 Abs. 2 Nr. 2 ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen

bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber […] einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung.

Auch mutmaßliche Einwilligung erlaubt Kaltakquise

Bei einer Kaltakquise liegt in der Regel keine ausdrückliche Einwilligung vor. Wenn doch, ist dieser Punkt unproblematisch. Interessant ist hingegen, ab wann von einer mutmaßlichen Einwilligung ausgegangen werden darf. Das Risiko einer Fehleinschätzung trägt grds. der Anrufer.

Der BGH hat hierzu entschieden (GRUR 2010, 939, Rn. 21):

Bei der Beurteilung der Frage, ob der Anrufer von einer mutmaßlichen Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden ausgehen konnte, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen.

Zudem fordert er in BGH Urteil vom 25.01.2001 – I ZR 53/99, Rn. 17, dass „aufgrund konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte ein sachliches Interesse des Anzurufenden vermutet werden“ kann.

Wann dieses sachliche Interesse vorliegt, ist wie so oft, vom Einzelfall abhängig. Zum Beispiel kann es vorliegen, wenn der Unternehmer die Ware oder Dienstleistung für eine Produktion laufend benötigt. Nicht hingegen, wenn die Telefonnummer erkennbar nicht öffentlich bekannt gemacht wurde. Auch kann in die Abwägung mit einfließen, ob diese Art der Akquise branchenüblich ist. Der BGH lässt diesen Rechtsgedanken in der o.g. Entscheidung unter Rn. 39 zu, indem er schreibt:

Denn bei der Beurteilung, ob die angegriffene Werbemaßnahme der Beklagten als sittenwidrig im Sinne von § 1 UWG anzusehen ist, kommt es entscheidend auf die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise an, die ihrerseits in erster Linie davon beeinflußt wird, ob entsprechende Werbemethoden in der in Frage stehenden Branche üblich sind; die Verkehrsauffassung bildet und orientiert sich regelmäßig an dem, was ihr in der Branche begegnet.

Zu beachten ist aber, dass sich das Urteil auf die alte Rechtslage bezieht, nach der in § 1 UWG ein Verstoß gegen die „guten Sitten“ untersagt war. Dieser Begriff wurde durch den der „Unlauterkeit“ ersetzt und findet sich nun u.a. in § 3 Abs. 1 UWG. Inhaltlich gibt es zwischen beiden Begriffen Überschneidungen, sodass sich der Rechtsgedanke der Branchenüblichkeit durchaus übertragen ließe.

DSGVO liefert Rechtsgrundlage für die Informationserhebung

Sofern ein Anruf nach vorgenommener UWG-Prüfung als zulässig angesehen wird, stellt sich noch die Frage nach der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit. Schließlich werden zur Vorbereitung des Gesprächs, während des Gesprächs und danach verschiedene personenbezogene Daten erhoben und verarbeitet. Es bedarf insoweit einer Rechtsgrundlage. Art. 6 Abs. 1 S. lit. f) DSGVO, das berechtigte Interesse, erscheint die praxisnahste zu sein. Wenn sich ein Unternehmen hierauf stützen möchte, muss es stets eine Abwägung vornehmen. Die eigenen Interessen müssen gewichtiger als die der Betroffenen sein. Für das anrufende Unternehmen spricht z.B. Erwägungsgrund 47:

Die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung kann als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden.

Der europäische Gesetzgeber hat dieses Bedürfnis vom Grundsatz her (an)erkannt, sodass Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit f) DSGVO eine taugliche Rechtsgrundlage darstellt. Diese muss sodann argumentativ mit Leben gefüllt werden. Hierbei sollte man die Abwägung, die im Rahmen der Zulässigkeit nach UWG getroffen wurde, nicht unberücksichtigt lassen. Wenn die Zulässigkeit bejaht wurde, spricht dies zunächst einmal für ein berechtigtes Interesse. Weitere Argumente wären aber wohl erforderlich.

Zeitpunkt für Informationspflichten

Nach insb. Art. 13 DSGVO müssen die Betroffenen „zum Zeitpunkt der Erhebung“ über die erhobenen personenbezogenen Daten informiert werden. Zufriedenstellende Lösungen, wie das praktisch aussehen soll, gibt es bisher nicht. Denn theoretisch müsste der Anrufer bei dem Gespräch über alle Punkte der Art. 12 u. 13 DSGVO aufklären. Manche Lösungen gehen daher in die Richtung, dass die Informationen im „zeitlichen Zusammenhang“ übermittelt werden. Rechtssicher ist das aufgrund des eindeutigen Wortlautes nicht, aber zumindest praktikabel und ein großer Schritt in die richtige Richtung.

Problem Medienbruch

Ein Anschlussproblem stellt die Art und Weise der Zurverfügungstellung dar, Stichwort Medienbruch. Ob z.B. der mündliche Hinweis ausreicht, die Informationen befänden sich auf der eigenen Webseite, ist fraglich. Besser wäre es zumindest, die Informationen im Anschluss zuzusenden. Voraussetzung hierfür ist aber natürlich, dass der Betroffene diesem zustimmt und seine E-Mail-Adresse preisgibt. Bei Desinteresse für die beworbene Ware oder Dienstleistung ein eher unrealistisches Szenario. Weitergehende Informationen zu dieser Problematik und möglichen Lösungen finden sich in unserem Artikel zum Medienbruch.

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