Dark Pattern und Nudging bei der Einwilligung

Dark Pattern insbesondere in Form von Nudging sind ein beliebtes Mittel um Besucher:innen von Webseiten zu beeinflussen. Die Ziele dieser Beeinflussung sind sehr unterschiedlich, dürfen jedoch nicht genutzt werden, um den Datenschutz zu unterwandern.

Was sind Dark Pattern und Nudging?

Dark Pattern und Nudging, als Untergruppe hiervon, zielen darauf ab, Wahrnehmungsprozesse von User:innen – regelmäßig auch unrechtmäßig – zu beeinflussen. Das Konzept der Dark Pattern, zu Deutsch auch „Dunkle Muster“, versucht wie der Name es bereits vermuten lässt, bestehende Wahrnehmungs- und oder Verhaltensmuster für eigene Zwecke auszunutzen. Die User-Interface-Design Forschung definiert den Begriff als

„eine Benutzeroberfläche, die sorgfältig ausgearbeitet wurde, um Benutzer auszutricksen, damit sie Dinge tun, die sie sonst möglicherweise nicht tun würden.“

Dark Pattern sind Designelemente, die die Wahrnehmung durch Gestaltung, Gewöhnung und komplizierte Entscheidungspfade beeinflussen. Dark Pattern machen sich zu nutzen, das sprachlichen Inhalte in den Hintergrund rücken und die wahrnehmungssteuernden Aspekte entscheidend wirken.

Nudging als eine Form von Dark Pattern setzt auf die sanfte Beeinflussung von zum Beispiel Webseiten-Besucher:innen, indem Verhalten oder auch Entscheidung leicht „angestupst“ werden sollen. Es handelt sich beim Nudging grundsätzlich nicht um eine Form des Zwanges. Die Handlung oder Entscheidung der User:in soll unbewusst in eine von Dritten gewünschte Richtung gelenkt werden.

Einwilligungen und Nudging

Ein höchst relevanter Zusammenhang zum Datenschutz besteht bei der Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a) DSGVO. Die Einwilligung hat viele Anwendungsfelder. Besonders häufig beim Betreiben von Webseiten. Regelmäßig steht es im Interesse von Webseiten-Betreiber:innen im Rahmen eines Cookie-Banners oder auch Consent-Tools eine Einwilligung von den Besucher:innen zur Verwendung von einwilligungspflichtigen Technologien zu erhalten. Bei einer ordnungsgemäßen Gestaltung des Banners und einer klaren Ablehn-Funktion besteht seitens der Verantwortlichen die Sorge, dass mehr Besucher:innen ablehnen als zustimmen und somit die Aktivitäten auf der Webseite intransparenter für die Betreiber:innen werden.

Aus diesem Grund werden vermehrt subtile, sanft beeinflussende Designelemente durch die Verantwortlichen eingesetzt, um eine Einwilligung von den User:innen zu erhalten. Ziel ist es durch zum Beispiel farbliche Gestaltung eine unbewusste Beeinflussung der Wahrnehmung zu erreichen, die eine quasi „unüberlegte“ Handlung zu Gunsten einer Einwilligung ermöglicht.

Problematisch kann dieses Vorgehen sein, weil die Grundvoraussetzungen der Einwilligung nicht kompromittiert bzw. unterlaufen werden dürfen. Vor allem die Freiwilligkeit der Einwilligung wird sowohl durch die Rechtsprechung, den EDSA als auch einige Aufsichtsbehörden als kritisch bei Nudging und Dark Pattern eingestuft. Werden durch die clevere Design-Elemente Entscheidungen in einer Art dem Zwang ähnlichen Form vorgenommen, mangelt es an einer freiwilligen Entscheidungsfindung und folglich an einer rechtmäßigen Einwilligung. Denkbar sind Szenarien in denen Ablehn-Schaltflächen versteckt werden, kaum wahrnehmbar abgebildet, verwirrenden oder zu viele Entscheidungsmöglichkeiten angeboten werden. Die Bandbreite der denkbaren Beeinflussungsmöglichkeiten ist weit.

Hinsichtlich dieses Aspekts des gesetzlich normierten Kriteriums der Freiwilligkeit hat die Rechtsprechung bereits umfängliche Ausführungen zur ordnungsgemäßen Einholung der Einwilligung in die Verarbeitung von personenbezogenen Daten gemacht. So stellte das LG Rostock zu den Gestaltungskriterien bei der Einwilligung eines Cookie-Banners fest, dass die optische Darstellung der Banner-Schaltflächen ein zu berücksichtigender Faktor sei. Die Schaltflächen wurden auf Grund der verschiedenen Farbgestaltung als unterschiedlich effektiv und als nicht gleichwertige Einwilligungsmöglichkeiten eingeordnet. Überspitzt man diese Einschätzung des Gerichts, könnte geschlussfolgert werden, dass die konkrete Einwilligung allein durch die Farbgestaltung der Schaltflächen einen Zwang auf die Betroffenen ausübt. Die Einwilligung wäre in diesem Fall nicht mehr freiwillig.

Weitere Anforderungen bei der Einwilligung?

Wann es sich aber um eine unrechtmäßige Beeinflussung handelt, ist relativ unklar. Wie sehr sich Aufsichtsbehörden und Gerichte in die Gestaltung einmischen werden, bleibt abzuwarten. Wieviel Regulierung ist in diesem Bereich überhaupt möglich und nötig? Mit zunehmender Klarheit über die grundsätzlichen Aspekte wie gleichwertige Schaltflächen im ersten Layer des Consent-Tools und deutliche Ablehn-Möglichkeiten, rücken jedoch weitere Feinheiten und Details über die Gestaltung in den Vordergrund. Es ist dennoch ratsam die Wirksamkeit der Einwilligung nicht zu gefährden, nur um prozentual bzw. quantitativ mehr Zustimmung zu erlangen, die dann einer Überprüfung nicht standhalten kann.