Fotos von Kindern und der Datenschutz

„Passt auf Eure Kinder auf!“ möchte man am liebsten täglich durchs World Wide Web rufen angesichts der vielen Fotos von Kindern, die dort meistens die eigenen Eltern oder enge Vertraute mit guten Absichten der ganzen Welt zugänglich machen. Wann welche Regeln gelten, wo welche Gefahren beim Posten von Kinderfotos im Internet drohen und wie man sich am besten verhält, um Kinder möglichst wenig zu gefährden, lesen Sie in diesem Artikel.

Kinderfotos sind personenbezogene Daten nach der DSGVO

Digitale Fotos, auf denen Erwachsene oder Kinder zu erkennen sind, sind regelmäßig personenbezogene Daten i.S.d. DSGVO. Denn mit jedem Lichtbild durch eine Digitalkamera oder ein Smartphone werden Daten zu Personen verarbeitet, die diese identifizieren oder deren Identifizierung zumindest ermöglichen. So sieht auch die DSGVO in ErwGr. 51 vor, dass die Verarbeitung von Fotos grundsätzlich eine Verarbeitung personenbezogener Daten darstellt.

Anwendung des KUG

Vor der Einführung der DSGVO wurde die Veröffentlichung von Fotos auch von Kindern immer nach den Vorschriften des Kunsturhebergesetzes (KUG) beurteilt, konkret nach den §§ 22, 23 KUG. So war stets zu beachten, dass gem. § 22 KUG ein „Verbreiten oder ein öffentliches Zurschaustellen“ von Fotos grundsätzlich nur bei Vorliegen einer entsprechenden Einwilligungserklärung zulässig war bzw. immer noch ist. Ausnahmen von dem Einwilligungserfordernis sind in § 23 KUG aufgelistet, insbesondere für Fälle, in denen es sich um Personen der Zeitgeschichte oder um Personen als Beiwerk handelt oder um Bilder von Versammlungen und Aufzügen. Bezüglich der Anfertigung von Bildaufnahmen schützte das KUG indes nicht. Hier war/ist anhand des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Abgebildeten abzuwägen, ob die Interessen des Abgebildeten oder des Fotografen Vorrang haben.

Anwendung der DSGVO

Seit Anwendbarkeit der DSGVO im Mai 2018 gilt für das Fotografieren / Filmen (Datenerhebung) wie auch für die Veröffentlichung der Bilder (Verarbeitung) von Kindern grundsätzlich die DSGVO, da sie als europäische Verordnung direkt ohne nationales Umsetzungsgesetz gilt und einen Anwendungsvorrang vor dem nationalen Recht genießt. Das heißt, sowohl für die Erstellung des Bildes als auch für die Veröffentlichung, ist eine entsprechende Rechtsgrundlage gem. Art. 6 Abs. 1 DSGVO erforderlich. Wobei oftmals eine Einwilligungserklärung gem. Art. 6 Abs. 1 lit. a, Art. 7 DSGVO eingeholt werden muss. Die DSGVO sieht zudem in ErwGr. 38 einen besonderen Schutz der Daten von Kindern vor. Es gibt jedoch insbesondere zwei wichtige Ausnahmen von der Anwendung der DSGVO:

• Medienprivileg (Öffnungsklausel Art. 85 Abs. 2 DSGVO):
  Für die Veröffentlichung von Fotografien zu journalistisch-redaktionellen Zwecken gilt auch nach Einführung der DSGVO das speziellere KUG.
• Haushaltsausnahme (Art. 2 Abs. 2 lit. c DSGVO):
  Für die Fotografie zu rein privaten Zwecken gilt die DSGVO ebenfalls nicht.

In diesen Fällen soll das KUG aber grundsätzlich weiterhin anwendbar sein, so dass zu prüfen wäre, ob gem. § 22 KUG „Bildnisse verbreitet oder zur Schau gestellt werden“. Fest steht, dass ein „Zurschaustellen“ immer eine Öffentlichkeit i.S.d. § 15 Abs. 3 UrhG voraussetzt, wobei der Personenkreis nicht klar abgrenzbar sein darf. Es gibt aber auch Stimmen in der Literatur, die bestimmte private Bereiche von dem Anwendungsbereich des § 22 KUG ganz ausnehmen wollen.

Haushaltsausnahme für Eltern, Angehörige und Freunde

Das sog. „Haushaltsprivileg“ gem. Art. 2 Abs. 2 lit. c DSGVO besagt, dass die DSGVO keine Anwendung findet für Fotografien von Kindern, die privat angefertigt und ausschließlich im „privaten Rahmen“ veröffentlicht werden. Für das Greifen der Haushaltsausnahme ist eine Datenverarbeitung zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten notwendig (ohne Bezug zu einer beruflichen oder wirtschaftlichen Tätigkeit).

Zu den typischen Tätigkeiten aus diesem Bereich gehören Urlaub, Freizeit und privater Sport. ErwGr 18 gibt auch Beispiele, wie das Führen eines Anschriftenverzeichnisses, die Nutzung sozialer Netze und Online-Tätigkeiten.

Der EuGH hat 2003 in seinem Lindqvist-Urteil (Rs. C-101/01) entschieden, dass eine Veröffentlichung im Internet, bei der die veröffentlichten Daten einer unbegrenzten Zahl von Personen verfügbar gemacht würden, nicht der Haushaltsausnahme unterfällt. Das Posten von Privatfotos Minderjähriger durch Eltern, Verwandte oder Freunde kann daher nur dann unter die Haushaltsausnahme fallen, wenn der Vorgang in einer geschlossenen Gruppe stattfindet und die Bilder entsprechend nicht der Allgemeinheit zugänglich sind.

Problematisch: Fotos von Kindern im Internet veröffentlichen

Das Posten von Fotos der eigenen oder befreundeter Kinder im Internet gehört mittlerweile zum Alltag in vielen Familien. So können Freunde und Verwandte an den kleinen Freuden des Alltags, die der Nachwuchs uns bereitet, überall auf der Welt teilhaben. Kostbare Momente werden mit den Liebsten quasi „live“ auf Facebook oder Instagram erlebt – und von diesen entsprechend geliked, geteilt, kommentiert oder gar zu anderen Kanälen weitergeleitet.

Vor dem Hintergrund, dass es laut Statistischem Bundesamt ca. 14 Millionen Minderjährige in Deutschland gibt, kann sich jeder ausrechnen, welche Unmengen von Fotos und anderer Informationen allein von Kindern aus Deutschland im Netz vorhanden sind. Hinzu kommen Fotos von minderjährigen Kindern, die Eltern, Verwandte oder Freunde über Messenger Dienste verschicken bzw. dort „ausstellen“. Eine unglaubliche Datenmenge von unseren Kleinsten, die im Netz kursiert. Eltern und Vertraute, die arglos Fotos der Kinder posten, stellen damit selbst eine große Gefahr für die Privatsphäre von Kindern dar.

Das kann zu Problemen führen, die man bei der Veröffentlichung so noch nicht vor Augen hatte. So ist nicht nur ein späteres Cybermobbing aufgrund unvorteilhafter Aufnahmen gegenüber den Kindern denkbar, sondern auch die ungewollte Weiterverbreitung der Fotos. So warten insbesondere Pädosexuelle ständig auf neue Bilder von Kindern in völlig unverfänglichen Alltagssituationen, um sie im Anschluss im Darknet zu ihren eigenen Zwecken neu „in Szene zu setzen“ – natürlich gänzlich unbemerkt von den Eltern. Die Gefahr ist alltäglich vorhanden, und so kann man nur immer wieder und nicht laut genug warnen vor der arglosen Verbreitung von Kinderfotos im Netz.

Veröffentlichung von Fotos auf Social-Media-Kanälen

Doch was spricht konkret dagegen, Fotos von Kindern auf Social-Media-Kanälen wie Instagram oder Facebook zu veröffentlichen? Immerhin ist dabei äußerst praktisch, dass zahlreiche Familienmitglieder und Freunde auf Social-Media-Plattformen vertreten sind und man dort mit ihnen „connected“. Also die Bilder einfach für alle sichtbar hochladen? Immerhin wirken die Social-Media-Plattformen auf den ersten Blick relativ geschlossen – Menschen können auf diesen Plattformen nichts tun, ohne dort registriert zu sein.

Ernsthafte Zweifel an der „Privatheit“ der Social-Media-Kanäle kommen allerdings angesichts der weltweiten Nutzerzahl – so hat z.B. Facebook rund 1,73 Milliarden täglich aktive Nutzer und Instagram rund 500 Millionen. Öffentlich posten sollte man dort daher die Fotos nicht, da in diesem Fall nach den Maßstäben des Lindquist-Urteils des EuGH die Haushaltsausnahme nicht greifen würde.

Aber auch, wenn Sie selbst nur eine begrenzte Anzahl an Kontakten auf einer Social-Media-Plattform haben und/oder Sie die Fotos so dort hochladen können, dass sie nur Ihre Kontakte sehen, ist es mehr als fraglich, ob sich diese Kommunikation tatsächlich noch „im Privaten“ abspielt. Zum einen ist zu beachten, dass auch die wenigen Kontakte, denen Sie die Fotos direkt zur Verfügung stellen, diese wiederum an Verwandte, Freunde oder Bekannte weiterleiten können oder im „worst case“ die Bilder öffentlich auf ihre eigene Social-Media-Seite stellen, so dass das o.g. Risiko der Zweckentfremdung durch Dritte gegeben ist. Außerdem sollten die Nutzungsbedingungen von Facebook berücksichtigt werden. Facebook fordert eine

„nicht exklusive, übertragbare, unterlizenzierbare, gebührenfreie, weltweite Lizenz für die Nutzung jedweder IP-Inhalte.“

Und auch die Nutzungsbedingungen von Instagram regeln eine

„eine nicht-ausschließliche, übertragbare, unterlizenzierbare und weltweite Lizenz (…), deine Inhalte (…) zu hosten, zu verwenden, zu verbreiten, zu modifizieren, auszuführen, zu kopieren, öffentlich vorzuführen oder anzuzeigen, zu übersetzen und abgeleitete Werke davon zu erstellen.“

Sprich: Auch der Dienst selbst behält sich regelmäßig das Recht vor, die von Ihnen geposteten Kinderfotos zu eigenen Zwecken weiter zu nutzen.

Statusmeldung oder Profilbilder bei WhatsApp

Kann ich die Fotos vom Kindergeburtstag dann wenigstens als Statusmeldung bei WhatsApp einstellen? Dafür könnte sprechen, dass Sie die Fotos, die Sie dort posten, auf jeden Fall einem eingeschränkten Personenkreis zur Verfügung stellen, nämlich den Kontakten in Ihrem Telefonbuch. Doch bei genauerer Betrachtung sind die Probleme ähnlich wie bei der Nutzung von Social-Media-Kanälen.

Des Weiteren sind die Fotos im Übrigen u.U. auch den Kontakten weiter zugänglich, wenn Sie diesen aus Ihrem Adressbuch gelöscht haben, der Kontakt aber Sie nicht gelöscht hat. Hier lohnt sich eine Prüfung der Datenschutzeinstellungen. Außerdem haben Sie auch hier einen weiteren „Mitleser“, denn die Nutzungsbedingungen von WhatsApp haben einen ähnlichen Inhalt wie die der oben genannten Social-Media-Plattformen, was dazu führt, dass auch der Messenger-Dienst die Kinderfotos unentgeltlich selbst nutzen darf, wobei der genaue Umfang des Nutzungsrechts umstritten ist. Ähnliche Problematiken ergeben sich auch im Zusammenhang mit der Verwendung von Fotos für das WhatsApp-Profilbild.

Verschicken von Kinderfotos in privaten Nachrichten z.B. bei WhatsApp / E-Mail

Damit bleibt die Messenger-Gruppen- oder Einzelnachricht etwa bei WhatsApp, die in vielen Fällen von der Haushaltsausnahme umfasst sein dürfte. Immerhin ist der Empfängerkreis hier definitiv geschlossen. Im Übrigen wird für die Übertragung bei WhatsApp eine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung eingesetzt. Es sollte darauf geachtet werden, dass die Gruppe nur die gewünschten Empfänger enthält und dass es sich um Fotos handelt, die dem Persönlichkeitsrecht der abgebildeten Kinder nicht zuwiderlaufen. Es bleibt natürlich das Risiko der Weiterverbreitung auf anderen Kanälen, dem man auf jeden Fall mit einem Hinweis und der Bitte der Unterlassung entgegenwirken sollte. Grundsätzlich ist dieser Kommunikationsweg jedoch durch Vertrauen der Anwendenden geprägt, so dass er im digitalen Zeitalter durchaus als „privat“ gelten kann.

Ähnliches gilt für die E-Mail-Nutzung: Auch hier kann man sich über potenzielle Risiken, Datensicherheit und Verschlüsselung Gedanken machen. Da die Dateigröße für E-Mail-Anhänge stark begrenzt ist, bietet es sich an, die Bilder der Kinder mit einem Programm wie 7-Zip oder WinZip zu komprimieren und dabei den Ordner gleich mit einem Passwort zu verschlüsseln. Dieses sollte dem Empfänger dann auf einem anderen Weg etwa per WhatsApp und nicht in der E-Mail mitgeteilt werden.

Kein Posten von Fotos im wie auch immer gearteten offenen Raum

Zusammenfassend lässt sich zur Veröffentlichung von Kinderfotos im Internet sagen: Für den digitale Versand der Fotos des letzten Einhorn-Kindergeburtstags Ihrer 8-Jährigen an die Eltern sollte ein möglichst „privates“ Format gewählt werden.

Eine genaue Grenze der Rechtsprechung dazu, ab wann die „Privatheit“ bezüglich des Postens von (Kinder-)Fotos im Internet nicht mehr gegeben ist, gibt es noch nicht. Vieles spricht dafür, dass zumindest dann ein Post nicht mehr als „privat“ gewertet werden wird, wenn durch das Posten hunderte oder gar tausende User direkten Zugriff auf das Foto haben – unabhängig davon, ob das Foto öffentlich gepostet wird, ob der Absender einfach derart viele Freunde bzw. Follower hat oder ob die Gruppe entsprechend groß ist. Zumindest eine feste, geschlossene Gruppe sollte erkennbar sein.

Schulen, Kindergärten und sonstige Dritte

Neben den eigenen Verwandten und Freunden gibt es in der Praxis noch weitere Stellen, welche regelmäßig Fotos von Kindern verarbeiten. Zu nennen wären hier in erster Linie Schulen und Kindergärten. Auch diese werden regelmäßig nicht um das Einholen von Einwilligungen herumkommen. Eine Erforderlichkeit für den Erziehungsauftrag oder die Erfüllung der Aufgaben eines Kindergartens/einer Schule wird hier regelmäßig nicht vorliegen.
Zwar kommt zumindest für Gruppenaufnahmen (Klassenfotos, Fotos von Veranstaltungen) theoretisch ein berechtigtes Interesse im Sinne des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO in Betracht, da der Großteil der Betroffenen jedoch minderjährig ist und somit einem besonderen Schutz unterliegt, ist es riskant sich auf eine Interessenabwägung zu verlassen. Es verbleibt somit die Einwilligung als rechtsicherstes Mittel.

Gleiches gilt für sonstige Dritte, besonders in Fällen, in denen kommerzielle Interessen im Raum stehen.

Kann das abgebildete Kind selbst über die Veröffentlichung entscheiden?

Sollte klar sein, dass bezüglich eines Kinderfotos, das gepostet werden soll, die DSGVO bzw. das KUG greift, ist im Vorfeld eine Einwilligungserklärung einzuholen. Doch von wem?

Das „Recht am eigenen Bild“ ist Ausdruck des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Kindes selbst. Eigentlich müssten Eltern vor einer Veröffentlichung von Fotos ihres Kindes das Kind um Erlaubnis fragen. Natürlich ist das bei den Kleinen nur bedingt möglich, so dass grundsätzlich der Gesetzgeber vorsieht, dass die Eltern die erforderliche Einwilligung für Ihr Kind abgeben können.

Die weiteren Regelungen richten sich danach, ob die DSGVO oder das KUG einschlägig sind.

Es kommt auf das Alter und die Einsichtsfähigkeit des Kindes an

Gem. Art. 8 DSGVO kann der Minderjährige erst ab 16 Jahren wirksam eine eigene Willenserklärung abgeben, wenn es um sog. Dienste der Informationsgesellschaft (z.B. Social-Media-Plattformen) geht. Abseits davon scheint die DSGVO von einer altersunabhängigen Einwilligungsfähigkeit auszugehen. Davor müssen die Sorgeberechtigten gemeinsam zustimmen.

Hinsichtlich der Zustimmung nach dem KUG wird bei Minderjährigen eine „Doppelzuständigkeit“ angenommen: Neben der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters bedarf es im Falle des Vorliegens der notwendigen Einsichtsfähigkeit des Minderjährigen zusätzlich seiner Einwilligung in der Regel ab dem 14. Lebensjahr (LG Bielefeld, 18.09.2007m 6 O 360/07), wobei jedoch über die Einsichtsfähigkeit grundsätzlich im Einzelfall entschieden wird.

Fotos von Kindern nur mit Einwilligung beider Eltern im Netz veröffentlichen

Sofern Fotos von Kindern z.B. auf Facebook und Instagram veröffentlicht werden sollen und die DSGVO entsprechend greift, ist eine Einwilligung i.S.d. Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO einzuholen. Abzugeben haben die Einwilligungserklärung die sorgeberechtigten Eltern als Träger der elterlichen Verantwortung gem. Art. 8 Abs. 1 S. 2 DSGVO, solange das betroffene Kind das 16. Lebensjahr noch nicht erreicht hat. Das Sorgerecht kann auch nur bei einem Elternteil liegen, so dass dieses dann allein entscheidet. Doch was ist, wenn sich die gemeinschaftlich Sorgeberechtigten nicht einig sind? Im „worst case“ würde ein Gericht darüber entscheiden, ob die Veröffentlichung erfolgt oder nicht.

Zu dem Fall, dass die Eltern sich das Sorgerecht teilen, aber getrennt leben, hat das OLG Düsseldorf am 20.07.2021 entschieden, dass es sich bei der Veröffentlichung von Fotos des gemeinsamen Kindes auf einer Social-Media-Plattform zu Werbezwecken um eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung für das Kind i.S.d. § 1628 BGB handelt, so dass das gegenseitige Einvernehmen der Sorgeberechtigten gem. § 1687 Abs. 1 S. 1 BGB erforderlich ist. Bei getrennt lebenden Eltern gilt ansonsten in „Angelegenheiten des täglichen Lebens“, dass der Elternteil, bei dem sich das Kind gewöhnlich aufhält, alltägliche Entscheidungen allein treffen darf.

Das Gericht stellte gleichzeitig dar, dass es zu dem gleichen Ergebnis käme, sollte das KUG einschlägig sein. Denn § 22 KUG knüpfe hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Verbreitung eines Bildes des Kindes jedenfalls an die Einwilligung beider sorgeberechtigter Elternteile.

Ansprüche bei Veröffentlichung ohne Einwilligung

Grundsätzlich besteht gegen den Verletzenden ein zivilrechtlicher Anspruch auf Unterlassung nach §§ 823, 1004 BGB analog, der zunächst außergerichtlich durch eine Abmahnung und ggf. per einstweiliger Verfügung bzw. Klage verfolgt werden können. Unter Umständen kommt auch ein Anspruch auf Schadensersatz bzw. Schmerzensgeld hinzu, wenn die Rechtsverletzung vorsätzlich oder fahrlässig erfolgt.

Will man gegen ein im Internet vom eigenen Kind veröffentlichtes Foto vorgehen, so müssen beide Sorgeberechtigte zusammen tätig werden, einem Elternteil allein ist dies nicht möglich, so etwa eine Entscheidung des OLG Oldenburg.

Postet ein sorgeberechtigter Elternteil ein Foto des Kindes, ohne die Einwilligung des anderen sorgeberechtigten Elternteils einzuholen, kann das andere Elternteil sich zur Geltendmachung seiner Unterlassungsansprüche auf § 823 Abs. 1, 1004 BGB sowie auf § 823 Abs. 2, 1004 BGB i.V.m. §§ 22, 23 KUG berufen.

Aus datenschutzrechtlicher Sicht kann der Sachverhalt einer Aufsichtsbehörde gemeldet werden. Es können zudem Ansprüche auf Schadensersatz gem. Art. 82 DSGVO gegen den Verantwortlichen bestehen. Auch Privatpersonen können insoweit Verantwortliche i.S.d. DSGVO sein.

Private Kinderfotos gehören nicht ins Netz!

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass Sie alle Vorsichtsmaßnahmen einhalten, und trotzdem gelangt das digital versandte Foto dorthin, wo es nicht hingehört. Priorität muss bei diesem Thema ganz klar die Vermeidung von Risiken für die Rechte des Kindes haben. Denn immerhin entscheiden Sie als Erwachsene über das Grundrecht des betroffenen Kindes, so lapidar sich die Situation im Alltag auch oft darstellt.

Sprich: Wenn Sie die Wahl haben, posten Sie Fotos von Kindern nicht öffentlich auf Ihren Social-Media-Kanälen, zumindest solange bis die Kinder alt genug sind, darüber mitentscheiden zu können. Wenn Sie Fotos von Ihren Kindern versenden, dann möglichst im kleinen Rahmen, stets verbunden mit der Bitte, die Bilder nicht über unsichere Kanäle weiterzuleiten oder anderweitig zu veröffentlichen.