Die Krux mit dem Re-Opt-In für E-Mail-Werbung

Möchte ein Unternehmen seinen Kunden E-Mail-Werbung oder Newsletter zusenden, bedarf es hierfür einer ausdrücklichen Einwilligung. Unternehmen fragen sich vermehrt, wie bei dem Verdacht vorzugehen ist, dass Alt-Einwilligungen möglicherweise unwirksam sind. Ein Re-Opt-In ist nicht so unproblematisch, wie man auf den ersten Blick meinen könnte.

Ausdrückliche Einwilligung für E-Mail-Werbung erforderlich

Durch E-Mails können Unternehmen massenhaft und nahezu kostenlos Werbung schalten. Um evidente Auswüchse zu verhindern, hat der Gesetzgeber die drohende Werbeflut durch das Erfordernis einer ausdrücklichen Einwilligung eingezäunt und handhabt die Voraussetzungen für das Vorliegen einer solchen auch entsprechend streng. Diese Erwägungen haben in § 7 Abs.2 Nr.3 UWG Ausdruck gefunden. Hiernach muss vor Versendung von Werbung (hierzu zählen auch Newsletter) per E-Mail eine ausdrückliche Einwilligung des Empfängers eingeholt werden.

Zeitlicher Ablauf von Einwilligung

Vor Anwendungsbeginn der DSGVO am 25.Mai 2018 versenden Unternehmen vermehrt Re-Opt-In-E-Mails, um DSGVO-konforme Einwilligungen einzuholen. Einem solchen Vorgehen steht immer die Sorge zugrunde, dass bereits erteilte Einwilligungen unwirksam sein könnten oder erst gar nicht vorliegen. Viele Unternehmen befürchten etwa, dass eine „Alt-Einwilligung“ durch Zeitablauf erloschen sein könnte und möchten sich durch ein Re-Opt-In absichern. Die zeitliche Gültigkeit einer Werbe-Einwilligung war immer wieder Gegenstand in der Rechtsprechung. Die gerichtlichen Positionen hierzu waren Kraut und Rüben. Die Zeit bis Ablauf der Wirksamkeit der Einwilligung wurde etwa taxiert auf:

• Es gibt keinen Zeit-Ablauf (AG Hamburg)
• 4 Wochen (LG Stuttgart)
• 1 ½ Jahre (LG München)
• 2 Jahre (LG Berlin)
• Bis 4 Jahre (AG Bonn)

Hier hat der BGH in einer aktuellen Entscheidung vom 1. Februar 2018 endlich Klarheit geschaffen:

 „Eine zeitliche Begrenzung einer einmal erteilten Einwilligung sieht weder die Richtlinie 2002/58/EG noch § 7 UWG vor. Hieraus ergibt sich, dass diese – ebenso wie eine Einwilligung nach § 183 BGB – grundsätzlich nicht allein durch Zeitablauf erlischt.“

Zu beachten ist das kleine Wörtchen „grundsätzlich“. Im Einzelfall können Konstellationen denkbar sein, in denen dieser Grundsatz anders zu bewerten ist. Hier wird man die Entwicklung in der Rechtsprechung im Blick behalten müssen.

Es bleibt daher festzuhalten: Wurde eine wirksame Einwilligung eingeholt und wendet sich der Werbeempfänger nicht gegen den Erhalt der Werbung, darf er auf Grundlage seiner Einwilligung grundsätzlich zeitlich unbeschränkt mit Werbe-Mails „beglückt“ werden.

Einwilligungs-Reparatur

Doch wie ist vorzugehen, wenn tatsächlich Bedenken gegen das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung bestehen? Beispielhaft seien Messekontakte genannt, auf denen schnell die Visitenkarten getauscht werden und E-Mail-Adressen aus den Visitenkarten für den Versand von Werbe-E-Mails oder Newsletter verwendet werden.

Soweit sich der Gesprächspartner vor Ort mit dem Erhalt der Werbung einverstanden erklärt hat, dürfte rechtstechnisch zwar auch in diesen Fällen eine „ausdrückliche Einwilligung“ vorliegen. Das Problem ist jedoch die Beweisbarkeit des Vorliegens einer solchen Einwilligung. Der Werbende ist, wie es im Juristen-Sprech so schön heißt,

„für das Vorliegen einer Einwilligung darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastet“

und muss im Zweifel nachweisen können, dass eine wirksame Einwilligung eingeholt wurde. Dies dürfte ihm im beschriebenen Fall jedoch kaum gelingen. Faktisch sind solche Fälle daher so zu behandeln, als ob keine ausdrückliche Einwilligung vorliegt. Ähnliche Probleme stellen sich, wenn Zweifel darüber besteht, ob eine alte Einwilligung den DSGVO-Vorgaben entspricht. Der Werbende wird hier geneigt sein, die wackelige oder gänzlich unwirksame Einwilligung zu reparieren.

Re-Opt-In

Unternehmen sind in letzter Zeit deshalb vermehrt dazu übergegangen, per Re-Opt-In-Kampagnen die Empfänger per E-Mail aufzufordern, erneut Werbe-Einwilligungen zu erteilen.

Ein Anschreiben zur Einholung einer Einwilligung ist jedoch selbst als Werbung zu werten, für die ja gerade keine Grundlage besteht, wenn man davon ausgeht, dass der Empfänger nicht vorher wirksam in den E-Mail-Erhalt eingewilligt hat (was ja der Grund für das Re-Opt-In ist). Hier beißt sich die Katze in den Schwanz.

Für Werbe-Unternehmen ist diese Situation sicher sehr unbefriedigend, da sie sich beim Versuch, ihre Werbe-Bemühungen auf einen sicheren Rechtsgrund zu stellen, zwangsläufig in die Bredouille begeben. Ob und inwieweit dieser Umstand von Gerichten zukünftig Beachtung finden wird, ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht ersichtlich.

Keine saubere Lösung

Nach aktuellem Stand scheint es daher keine saubere Lösung zu geben, „defekte Einwilligungen“ über E-Mail nachträglich zu heilen.

Hier zeigt sich die Wichtigkeit für Werbetreibende, schon im ersten Anlauf eine wirksame Einwilligung einzuholen. Die Anforderungen an eine wirksame Einwilligung haben wir hier beschrieben. Besteht eine wirksame Alt-Einwilligung, kommt der Gesetzgeber den Werbenden entgegen: Nach Erwägungsgrund 171 der DSGVO ist es nicht erforderlich, eine „alte“ Einwilligung erneut einzuholen, wenn die Art der bereits erteilten Einwilligung den Bedingungen der DSGVO entspricht. Bei der Bewertung, ob alte Einwilligungen weiterhin wirksam sind, ist das neu hinzugekommene Kopplungsverbot (Art. 7 Abs.4 DSGVO) im Blick zu behalten, das einer wirksamen Einwilligung entgegenstehen könnte.

Werbende Unternehmen sollten sich vor diesem Hintergrund gut überlegen, ob eine Re-Opt-In-Kampagne überhaupt sinnvoll ist.

• Die Versendung von Re-Opt-In-E-Mails ohne Einwilligung begründet eine Abmahngefahr wegen Verstoßes gegen § 7 Abs.2 Nr.3 UWG.
• Bestehen Alt-Einwilligungen, dürften diese entfallen, sobald sich der Empfänger auf die Re-Opt-In-E-Mail nicht mehr meldet. Wer Re-Opt-In-Mails verschickt, wird später nur schwer sagen können, dass die Alt-Einwilligungen doch wirksame Grundlage für weitere Werbung sind – wozu dann das Re-Opt-In?
• E-Mail-Werbung nach erfolglosem Re-Opt-In können im Einzelfall daher ein deutlich höheres Risiko begründen, als wenn keine Re-Opt-In-Kampagne durchgeführt wird.