Urteil: Überwachung eines Mitarbeiters durch Detektiv zulässig

Bei Kündigungsklagen geht es häufig darum, ob ein Arbeitnehmer wegen einem Datenschutzverstoß gekündigt werden darf. In der Reihe der Kündigungsurteile gibt es jedoch noch eine weitere Fallkonstellation. Der Kündigung liegt hier regelmäßig ein in der Sache unstrittiges Fehlverhalten des Arbeitnehmers zugrunde. Thema des Prozesses ist dann die Nachweisbarkeit des Fehlverhaltens. In diesem Zusammenhang hat das Bundesarbeitsgericht (Urt. v. 29. Juli 2017; 2 AZR 597/16) jüngst entschieden, dass der Einsatz eines Detektiven durch den Arbeitgeber bei begründeten Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers datenschutzkonform ist.

Zum Sachverhalt

Der betroffenen Arbeitnehmer war seit ca. knapp 40 Jahren im Betrieb der Klägerin im Stanzformenbau beschäftigt. Die Söhne des Arbeitnehmers eröffneten im Jahr 2013 einen eigenen Stanzformenbetrieb. Ab dem Jahre 2014 war der Kläger allerdings mehrfach arbeitsunfähig krankgeschrieben und konnte ab 2015 überhaupt nicht mehr arbeiten.

Verdächtig wurde dies dem Arbeitgeber spätestens dann, als dieser zufällig Kenntnis von einer E-Mail der Firma der Söhne erlangte. In dieser E-Mail warben die Söhne offensichtlich mit der 38-jährigen Erfahrung des Vaters im Montieren von Stanzformen. In der E-Mail hieß es:

„hätten Sie interesse an Stanzformen, Bandstahlwerkzeuge, Ausbrechwerkzeugen, Rilma ect. wir sind in N. bei H., wir verkaufen unsere Produkte sehr kosten günstig bei gleich Qualität wie man eine Stafo so kennt, da wir unsere Werkzeuge in einem Familienunternehmen fertigen können wir einige kosten sparen und unsere Kunden da entgegenkommen, deswegen haben wir einige große vorteile gegenüber meine Konkurrenten. Mein Vater M. A. montiert seit 38 Jahren, unglaublich was er alles so hinbekommt, ich selber der Sohn von 3 Brüder, G. A., 33 Jahre bin Feinwerkmeister HWK und weis was Sache ist um das zu beurteilen. Also wenn Sie interesse haben würde ich Sie herzlich begrüßen, wenn Sie schon mit allem zufrieden sind, never change the running systeme! dann möchte ich nicht unverschämt sein und verbleibe. Mit Freundlichen Grüßen G. A., M. S. GmbH…“

Dies – gepaart mit der dauerhaften Arbeitsunfähigkeit – erweckte beim Arbeitgeber den nachvollziehbaren Verdacht, dass der Arbeitnehmer die Krankheit nur vortäuschte, um einer wettbewerbswidrigen Tätigkeit für die Firma seiner Söhne nachzugehen.

Um diesen Verdacht zu festigen und Beweise zu sichern, beauftragte der Arbeitgeber einen Detektiv mit der Beobachtung des Arbeitnehmers. Auf Basis der hier gewonnen Erkenntnisse sprach der Arbeitgeber die sofortige Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus.

Was ist nun Gegenstand des Urteils?

Nach Kenntnisnahme der doch etwas dreisten E-Mail der Söhne der Festigung dieser Annahme durch die Detektivarbeit mag sich der Leser fragen, mit welcher Thematik sich die Gerichte nun über drei Instanzen und zwei Jahre hinweg beschäftigt haben.

Fest stand zumindest, dass eine Tätigkeit für die Firma der Söhne eine wettbewerbswidrige Pflichtverletzung begründen und eine sofortige Kündigung rechtfertigen würde.

Zu klären war daher, ob dieses Fehlverhalten den Arbeitnehmer nachgewiesen werden kann. Der Arbeitnehmer hatte die Kündigung nicht akzeptiert und behauptete, er sei tatsächlich krank gewesen und habe nicht wettbewerbswidrig für die Firma seiner Söhne gearbeitet. Die Überwachung durch den Detektiv sei datenschutzrechtswidrig gewesen und daher als Beweis nicht verwertbar.

Wann ist eine Datenerhebung zur Beweissicherung zulässig?

Da die Aufklärung von Verdachtsfällen und die Beweissicherung im Arbeitsverhältnis– man denke hier auch an den Einsatz verdeckte Videoüberwachung – regelmäßig mit einer Verarbeitung von Mitarbeiterdaten verbunden ist, kommt hier das Datenschutzrecht mit ins Spiel.

Das Bundesdatenschutzgesetz sieht für die Datenverarbeitung im Beschäftigungsverhältnis vorrangig § 32 Abs. 1 BDSG vor. Streitentscheidend war in diesem Fall der unterschiedliche Anwendungsbereich zwischen den Varianten des § 32 Abs. 1 BDSG:

• 32 Abs. 1 S. 1 BDSG: „Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies (…) nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist“.
• 32 Abs. 1 S. 2 BDSG: „Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

Verdeckte Überwachungsmaßnahme nach § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG zulässig?

Bleiben wir bei dem bereits angesprochenen Beispiel der verdeckten Videoüberwachung im Arbeitsverhältnis. Auf diese kann als letztes Mittel dann zurückgegriffen werden, wenn z.B. im Betrieb viele Diebstähle zu verzeichnen sind. Dann kann – in engen Grenzen und in Einzelfall – die Zulässigkeit der Datenerhebung auf § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG gestützt werden.

Der Unterschied zu diesem Fall liegt nun aber darin, dass dem Arbeitnehmer keine Straftat vorgeworfen werden konnte. Denn anders als der Diebstahl ist eine Treuepflichtverletzung keine Straftat.

Sperrwirkung des § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG vs. Rückgriffsmöglichkeit

Gestützt auf diese Unterscheidung hat die Vorinstanz die Datenerhebung durch den Detektiv für rechtswidrig befunden. Der klare Wortlaut des § 32 Abs. 1 BDSG spreche gegen die Zulässigkeit. Kann eine Straftat nicht angenommen werden und kommt daher § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG nicht zur Anwendung, kann nicht ersatzweise auf § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG zurückgegriffen werden.

Zu einer anderen Auffassung ist das BAG gekommen. Demnach schließt die Tatsache, dass die schwerwiegende Treuepflichtverletzung keine Straftat ist, den Rückgriff aus § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG nicht aus. Der Wortlaut des § 32 Abs. S. 1 BDSG beziehe sich ausdrücklich auch auf die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses. Ebenso wie im Rahmen von Satz 2 darf der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nur auf Basis einer beiderseitigen Interessenabwägung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfolgen. Demnach ist auch hier ausschlaggebend:

• dass es sich um eine schwerwiegende Pflichtverletzung handelt
• ein konkreter Verdacht besteht
• mildere Mittel nicht in Betracht kommen

Darf Datenschutz zu Kündigungsschutz führen?

In diesem Fall kann nachvollziehbar von einer schwerwiegenden, kündigungsbegründenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers ausgegangen werden. Die Treupflichtverletzung mag hier gar schwerer wiegen als eine Straftat. Vor diesem Hintergrund scheint die Auffassung des BAG, die Zulässigkeit der Datenverarbeitung am allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit festzumachen, richtig.