Datenschutz bei Fotos: Wann findet die DSGVO Anwendung?

Fachbeitrag

Was hat Datenschutz mit Fotos zu tun? Wenn man Personen fotografiert, werden personenbezogene Daten verarbeitet. Eigentlich sollte es keine Überraschung sein, dass dann alle Vorgaben der DSGVO Anwendung finden. Zumindest im Bereich des Journalismus ist außerdem noch das Kunsturhebergesetz zu beachten. Und für jeden Fotografen gelten natürlich die Grenzen des Strafrechts.

Ist Fotografieren eine Datenverarbeitung?

Bei Fotografien von erkennbaren Personen (ausreichende Auflösung) handelt es sich immer um personenbezogene Daten i.S.d. Art. 4 Nr. 1 Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO). Für die Identifizierbarkeit der Person kommt es nicht darauf an, ob der Fotograf einzelne Gesichter bestimmten Personen zuordnet, sondern allein auf eine abstrakte Bestimmbarkeit des Personenbezugs. Bei digitalen Aufnahmen werden neben den Gesichtszügen häufig auch Ort und Zeit der Aufnahme als Metadaten gespeichert.

Die Verarbeitung dieser Daten erfolgt bei digitalen Aufnahmen automatisch, sodass die DSGVO gemäß Art. 2 Abs. 1 anwendbar ist. Bei der analogen Fotografie erfolgt die Datenverarbeitung zwar nicht automatisch. Doch sobald Kontaktbögen in einem Ordner abgeheftet oder einzelne Fotografien in ein Album aufgenommen und etwa nach einer zeitlichen Abfolge geordnet werden, muss man von einem Dateisystem ausgehen, sodass die DSGVO ebenfalls nach dieser Vorschrift anwendbar ist.

Was regelt die DSGVO bei Fotos?

Wie bei jeder Datenverarbeitung bedarf die Aufnahme einer Fotografie einer Rechtsgrundlage. Das gilt unabhängig davon, ob eine erkennbare Person gezielt fotografiert worden ist, wie bei einem Portrait, oder nur Teil einer abgebildeten großen Menschenmenge ist.

  • Erfüllung des Vertrages
    Als Rechtsgrundlage kommt die Erfüllung des Vertrages in Betracht (Art. 6 Abs. 1 b) DSGVO), wenn die Anfertigung von Fotografien Vertragszweck ist. Das gilt z.B. für ein Bewerbungsfoto, für das der Fotograf entlohnt wird, oder z.B. für Modefotografie, für welche die Models entlohnt werden.
  • Berechtigte Interessen
    Auf berechtigte Interessen (Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO) kann die Datenverarbeitung häufig gestützt werden, und zwar nicht nur das Anfertigen der Aufnahmen, sondern auch deren Veröffentlichung. Berechtigte Interessen können z.B. in künstlerischen oder dokumentarischen Zwecken liegen, etwa wenn Gebäude oder Denkmäler fotografiert werden und Passanten nur Beiwerk sind. Auch bei Fotografien von öffentlichen Veranstaltungen oder im öffentlichen Raum ist grundsätzlich von einem überwiegenden Interesse des Fotografen auszugehen. Die Teilnehmer von Feiern in Unternehmen oder Vereinen rechnen damit, dass fotografische Aufnahmen zumindest im Kreis der Teilnehmer veröffentlicht werden, etwa auf einem bestimmten Laufwerk. Bei einer weitergehenden Veröffentlichung, z.B. in einem sozialen Netzwerk, können die Interessen der Teilnehmer aber schon wieder überwiegen. Das LG Frankfurt a.M. hat in dieser Hinsicht entschieden, dass eine Kundin in einem Friseursalon nicht damit rechnen muss, dass sie bei einer Haarverlängerung gefilmt und der Film auf einer Facebook-Fanpage veröffentlicht wird. In jedem Fall stehen überwiegende Interessen entgegen, wenn es um die Aufnahme von Kindern geht.
  • Einwilligung
    Für Fotografien von Kindern ist immer die Einwilligung der Erziehungsberechtigten erforderlich. Die Einwilligung (Art. 6 Abs. 1 a) DSGVO) kommt auch bei Mitarbeiterfotos in Betracht, die z.B. auf internen Organigrammen oder auf der Homepage veröffentlicht werden sollen. Auch konkludente Einwilligungen, also durch schlüssiges Verhalten wie z.B. Posieren oder Lächeln in die Kamera, sind wirksam. Den Fotografen trifft allerdings im Streitfall eine Nachweispflicht. Bei der konkludenten wie bei der ausdrücklichen Einwilligung müssen die fotografierten Personen darauf hingewiesen werden, dass sie das Recht haben, ihre Einwilligung jederzeit zu widerrufen (Art. 7 Abs. 3 DSGVO). Durch einen möglichen Widerruf ist die Einwilligung mit einer gewissen Unsicherheit behaftet. Insofern unterscheidet sich die Einwilligung aber gar nicht so sehr von den berechtigten Interessen. Wenn berechtigte Interessen die Rechtsgrundlage bilden, hat die fotografierte Person nämlich das Recht, aus Gründen, die sich aus ihrer besonderen Situation ergeben, jederzeit gegen die Veröffentlichung ihrer Fotos Widerspruch einzulegen. Darüber muss sich ebenfalls belehrt werden (Art. 21 Abs.4 DSGVO).

Nicht nur die Rechtsgrundlage richtet sich nach der DSGVO, alle weiteren Regelungen sind auch anwendbar: Genau wie bei jeder anderen Datenverarbeitung treffen den Verantwortlichen Informationspflichten. Insbesondere ist auf die geplante Veröffentlichung hinzuweisen. Bei einer unüberschaubaren Menschenmenge ist es aus der Sicht des baden-württembergischen wie des hamburgischen Beauftragten für den Datenschutz vertretbar, das Fotografieren mit einer heimlichen Datenerhebung gleichzusetzen. Nach dem insofern anwendbaren Art. 14 Abs. 5 b) Satz 1 DSGVO entfällt eine Pflicht zur individuellen Information, wenn sie sich als unmöglich erweist oder einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde. Was die Betroffenenrechte angeht, ist vor allem das Recht auf Löschung zu beachten, wenn eine Einwilligung widerrufen wird (Art. 17 DSGVO).

Wann gilt die DSGVO bei Fotos nicht?

Gemäß dem sogenannten Haushaltsprivileg (Art. 2 Abs. 2 c) DSGVO) ist die DSGVO nicht anwendbar, wenn zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten fotografiert wird. Das erfordert zum einen, dass Fotografien von Personen nur innerhalb des Familienkreises zugänglich sind und nicht etwa in einem sozialen Netzwerk (mit unbeschränktem Zugriff) veröffentlicht werden. Zum anderen müssen die fotografierten Personen und der Anlass einen familiären Zusammenhang aufweisen, wie etwa Angehörige auf Familienfeier, bei einem Schulfest oder zu Hause. Ein gezieltes Fotografieren von fremden Personen ist unzulässig, auch wenn die Verwendung ausschließlich privaten Zwecken dienen soll. Das hat das AG Hamburg im Zusammenhang mit der polizeilichen Beschlagnahme eines Mobiltelefons entschieden, dessen Besitzer ohne Erlaubnis Fotografien von zwei Frauen angefertigt hatte.

Soweit Fotografien im journalistischen Bereich veröffentlicht werden, ist nicht die DSGVO, sondern das Kunsturhebergesetz (KUG) maßgeblich, so hat es der Bundesgerichtshof am 7. Juli 2020 (Az.: VI ZR 246/19) entschieden. Da es sich bei einer Veröffentlichung einer Fotografie mit erkennbaren Personen um eine Datenverarbeitung handelt, würde die DSGVO normalerweise nationales Recht wie das KUG verdrängen. Gemäß Art. 85 Abs. 2 DSGVO dürfen die Mitgliedsstaaten für die Datenverarbeitung zu journalistischen Zwecken oder zu wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken Abweichungen oder Ausnahmen von den Grundsätzen der Verarbeitung nach der DGSVO vorsehen. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs bilden die §§ 22 und 23 KUG eine abweichende nationale Regelung, die von der Öffnungsklausel gedeckt sind.

Das Recht am eigenen Bild

Das Recht am eigenen Bild ist eine besondere Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und in § 22 S. 1 KUG definiert:

„Bildnisse dürfen nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden.“

Verbreitung ist die Weitergabe von Vervielfältigungsstücken in körperlicher Form, also etwa Büchern, Zeitschriften oder Werbeplakaten, sodass sich die Wahrnehmung durch Dritte nicht mehr kontrollieren lässt. Die öffentliche Zurschaustellung ist die Sichtbarmachung eines Bildnisses gegenüber einer nicht begrenzten Öffentlichkeit, vor allem durch unkörperliche Wiedergabe in Massenmedien wie Film, Fernsehen und Internet. Ist der Abgebildete verstorben, sind die Verbreitung und Veröffentlichung der Bilder in den ersten zehn Jahren nach dessen Tod nur gestattet, wenn dessen Angehörigen hierin einwilligen (§ 22 Satz 3 KUG).

Im Grundsatz ist also eine Einwilligung erforderlich, es sei denn, es greift eine Ausnahme nach § 23 Abs. 1 KUG:

  • Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte,
  • Bilder, auf denen die Personen nur als Beiwerk neben einer Landschaft oder sonstigen Örtlichkeit erscheinen,
  • Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben,
  • Bildnisse, die nicht auf Bestellung angefertigt sind, sofern die Verbreitung oder Schaustellung einem höheren Interesse der Kunst dient.

Bei den Bildnissen aus der Zeitgeschichte sind wesentliche Abwägungskriterien der Bekanntheitsgrad der abgebildeten Person und ihre Stellung im öffentlichen Leben sowie der Informationswert der Berichterstattung. Deshalb kann einer Fotografie eines Prominenten beim privaten Einkauf der Informationswert fehlen, sodass die Ausnahmeregelung nicht gilt.

Die Ausnahmen vom Einwilligungserfordernis greifen nur nach einer Interessensabwägung, daher sprechen die Experten von einem abgestuften Schutzkonzept: Gemäß § 23 Abs. 2 KUG dürfen die berechtigten Interessen der abgebildeten Personen durch eine einwilligungslose Verbreitung nicht verletzt werden.

Gemeinsame Anwendbarkeit vom KUG und DSGVO?

Bei Bildnissen für journalistische, wissenschaftliche oder künstlerische Zwecke richtet sich die Veröffentlichung nach den §§ 22, 23 KUG, die aufgrund der Öffnungsklausel des Art. 85 Abs. 2 unverändert beibehalten werden können. Dazu gibt es bereits mehrere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 16. Februar 2021, Az. VI ZA 6/20, BGH, Urteil vom 07. Juli 2020, Az. VI ZR 250/19; BGH, Urteil vom 29. September 2020, Az. VI ZR 445/19).

Unklar ist dagegen, ob die Veröffentlichung von Fotografien, die nicht dem sog. Medienprivileg unterfallen, insbesondere Fotografien für werbliche Zwecke, ebenfalls durch §§ 22, 23 KUG geregelt werden. Einige Experten vertreten die Auffassung, dass Art. 85 Abs. 1 DSGVO den Mitgliedstaaten eine Regelungsbefugnis für Datenverarbeitungen zu anderen Zwecken einräumt, beispielsweise im Rahmen von Veröffentlichungen durch Vereine oder Unternehmen zur Öffentlichkeitsarbeit oder Werbung. Dann könnten die §§ 22, 23 KUG direkt auf Fotografien für solche Zwecken angewendet werden.

Soweit die Veröffentlichung von Fotografien außerhalb des Medienprivilegs auf berechtigte Interessen gestützt wird, ergäben sich keine erheblichen Unterschiede. Denn man könnte die Wertungen des § 23 KUG bei der Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO berücksichtigen. Der Bundesgerichtshof hat das bei einer Entscheidung zur werblichen Veröffentlichung der Fotografie eines prominenten Schauspielers schon einmal so gemacht, im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 7 f) der Richtlinie 95/46/EG (berechtigtes Interesse).

Ein Unterschied ergibt sich aber, soweit die Veröffentlichung auf der Einwilligung beruht. Die Einwilligung nach der DSGVO ist nämlich frei widerrufbar (Art. 7 Abs. 3 DSGVO), die Einwilligung nach § 22 KUG dagegen nur ausnahmsweise. Teilweise wird dafür ein wichtiger Grund verlangt, teilweise wird § 42 UrhG analog herangezogen. Für dieses Problem gibt es noch keine Lösung. Man muss wohl entgegen dem KUG von der freien Widerrufbarkeit ausgehen, wenn man keine Geldbuße nach der DSGVO riskieren will.

Welche Sanktionen drohen bei Verstößen?

Sanktionen bei Verstößen ergeben sich aus unterschiedlichen Gesetzen, nicht zuletzt auch aus dem Strafgesetzbuch:

Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe wird gemäß § 201a StGB bestraft, wer Personen fotografiert, die

  • sich in einer Wohnung oder einem anderen gegen Einblick geschützten Bereich aufhält,
  • bei der Aufnahme die Hilflosigkeit dieser abgebildet wird (“Gaffer”),
  • die verbreitete Aufnahme dem Ansehen der abgebildeten Person schaden kann,
  • ein Alter unterhalb von 18 Jahren haben und nackt abgebildet werden und diese Bilder gegen Entgelt angeboten, hergestellt, verschafft werden.

§ 184k StGB bestraft insbesondere Bildaufnahmen beim sogenannten Upskirting und Downblousing. Nach Absatz 1 Nummer 3 der Vorschrift macht sich auch strafbar, wer eine befugt hergestellte Bildaufnahme der in der Nummer 1 bezeichneten Art wissentlich unbefugt einer dritten Person zugänglich macht.

Nach § 33 KUG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer entgegen den §§ 22, 23 KUG ein Bildnis verbreitet oder öffentlich zur Schau stellt. Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt.

Nach der DSGVO können als Sanktionen gegen Verstöße

  • der Ersatz des materiellen oder immateriellen Schadens gefordert (Art. 82) und
  • ein Bußgeld verhängt werden (Art. 83).

Aus dem KUG und Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) ergeben sich folgende Ansprüche:

  • Unterlassung,
  • Gegendarstellung,
  • Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung,
  • Schadensersatz,
  • Geldentschädigung,
  • Beseitigung und Vernichtung,
  • Herausgabe,
  • Auskunft.

Datenschutz bei Fotos: Kein Grund zur Beunruhigung

Wer Personen so fotografiert, dass sie erkennbar sind, verarbeitet personenbezogene Daten. So viel ist sicher. Leider passen die Anforderungen an eine rechtmäßige Datenverarbeitung nicht so ganz zum Vorgang des Fotografierens. Das wird vor allem beim Widerruf einer Einwilligung oder beim Widerspruch gegen die Verarbeitung einer fotografischen Aufnahme deutlich, aber auch bei Aufnahmen von Gruppen oder Ansammlungen. Glücklicherweise haben die Aufsichtsbehörden pragmatische Lösungsansätze und halten es für vertretbar, in bestimmten Fällen von der Information der betroffenen Personen abzusehen.

Das Kunsturhebergesetz bleibt zumindest für die Veröffentlichung von Fotografien im journalistischen Bereich bestehen, das kann man wohl schon als gefestigte Rechtsprechung bezeichnen. Außerhalb des Medienprivilegs, insbesondere im Bereich der Werbung, ist die Anwendbarkeit des KUG aber noch ungeklärt. Wenn berechtigten Interessen im Sinne der DSGVO als Rechtsgrundlage für die Veröffentlichung von Fotografien herangezogen werden können, ist der Streit der Experten eher akademisch. Ob der § 23 KUG direkt angewendet wird, oder im Rahmen einer Interessenabwägung berücksichtigt wird, führt zu keinem anderen Ergebnis. Was die Einwilligung in die Veröffentlichung angeht, muss man wohl vorsichtshalber und entgegen dem KUG von deren freien Widerrufbarkeit ausgehen.

Dass man sich im Rahmen des strafrechtlich Erlaubten hält, kann wohl vorausgesetzt werden.

Alles in allem ist die Lage also übersichtlich.

intersoft consulting services AG

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8 Kommentare zu diesem Beitrag

  1. Sie schreiben: „Die Einwilligung (Art. 6 Abs. 1 a) DSGVO) kommt auch bei Mitarbeiterfotos in Betracht, die z.B. auf internen Organigrammen oder auf der Homepage veröffentlicht werden sollen.“ Schließen Sie die Anforderungen des § 26 BDSG bzgl. Einwilligungen bewusst aus oder sind Sie nur aus Platzgründen nicht näher auf diesen Aspekt eingegangen?

    • Wir hatten uns bewusst dagegen entschieden. In der Passage geht es um die infrage kommenden Rechtsgrundlagen der DSGVO und die Einwilligung allgemein und eben nicht nur im Arbeitsverhältnis. Um die Aufzählung nicht zu überfrachten, hatten wir uns dagegen entschieden, auch noch den § 26 Abs. 2 BDSG zu zitieren. Aber wir hatten dazu schon mal einen spezielleren Beitrag Fotografieren im Beschäftigungsverhältnis nach DSGVO geschrieben und beizeiten werden wir dem Thema Mitarbeiterfotos auch noch mal einen eigenen Artikel widmen.

  2. Für mich ist nach wie vor ungelöst, inwiefern ich ein Auskunftsrecht habe, und damit einen kommerziellen Fotographen um seine Einnahmen bringen kann.
    So kann ich den Schulfotographen dazu bringen, mir das Klassenfoto im Rahmen des Auskunftsanspruches zu übergeben – das Löschen wird ausscheiden, weil er jenes Klassenfoto ja auch noch an andere Kunden verkaufen möchte. Das klappt insbesondere auch dann, wenn er das Klassenfoto zwecks Verteilung in der Klassengemeinschaft nur in ausgedruckter Form zur Verfügung stellen möchte.

    • Die Rechtsprechung zum Auskunftsanspruch ist noch nicht so gefestigt, dass man Ihre Frage beantworten kann.

      Man kann aber wohl davon ausgehen, dass sich mit dem Auskunftsanspruch keine urheberrechtlichen Ansprüche aushebeln lassen. Ein Auskunftsanspruch gegen den Fotografen würde ein Gericht wohl als rechtsmissbräuchlich zurückweisen (Art. 12 Abs. 5 DSGVO).

      Wenn es sich um ein Gruppenfoto handelt, müsste der Fotograf im Übrigen alle Personen außer dem Antragsteller unkenntlich machen (Art. 15 Abs. 4 DSGVO), als Erinnerungsfoto wäre dann wohl wertlos.

  3. Hallo liebes Team Dr. Datenschutz,

    Sie schreiben: „Die Teilnehmer von Feiern in Unternehmen oder Vereinen rechnen damit, dass fotografische Aufnahmen zumindest im Kreis der Teilnehmer veröffentlicht werden, etwa auf einem bestimmten Laufwerk.“

    Ist das wirklich so? Oder müsste hier nicht vielmehr eine Einwilligung eingeholt werden, z.B. durch Hinweise/Aufstellen eines Schildes etc.?

  4. Hallo liebes Datenschutz-Team, soweit es in dem Beitrag mehrfach heißt, dass sich die Zulässigkeit von Foto-Veröffentlichungen im journalistischen Bereich nach KUG richtet, wollte ich darauf hinweisen, dass sich meines Erachtens – zumindest für die Print- und Online-Presse und Rundfunkveranstalter – die Datenverarbeitung nach Art. 85 Abs. 2 DSGVO i.V.m. der jeweiligen Datenschutzvorschrift des jeweiligen Landespressegesetz (Print)/Landesmediengesetz bzw. § 23 MStV richtet. Denn diese regeln explizit die „Datenverarbeitung zu journalistischen Zwecken“ und gehen m.E. den allgemeinen Regeln des KUG vor.

    • Richtig ist, dass der journalistische Bereich in verschiedenen Vorschriften der Landespressegesetze, -datenschutzgesetze oder des Medienstaatsvertrags im Rahmen eines sog. Medienprivilegs von den meisten Vorgaben der DSGVO befreit wird.

      Anders als angedacht handelt es sich aber bei den §§ 22,23 KUG nicht um „allgemeine Regeln“, sondern auch um die Öffnungsklausel des Art. 85 DSGVO ausfüllende Vorschriften, die speziell nur die Rechtmäßgikeit der Veröffentlichung von Fotos regeln. Vergleiche dazu auch die Ausführungen des BGH in dem im Beitrag angesprochenen Urteil, Rn. 11:

      „Der Anwendbarkeit der §§ 22, 23 KUG steht im hier betroffenen journalistischen Bereich die zwischenzeitlich eingetretene Geltung der Datenschutz-Grundverordnung schon deshalb nicht entgegen, weil die Länder aufgrund der Öffnungsklausel des Art. 85 DS-GVO Datenverarbeitungen zu journalistischen Zwecken von den die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung betreffenden Vorschriften in Art. 6 und Art. 7 DS-GVO ausgenommen haben (so z.B. in § 19 Abs. 1 Berliner Datenschutzgesetz; § 12 Pressegesetz für das Land Nordrhein-Westfalen – Landespressegesetz NRW) und die §§ 22, 23 KUG im Hinblick auf die Beurteilung der Zulässigkeit von Bildveröffentlichungen im journalistischen Bereich als die Öffnungsklausel des Art. 85 DS-GVO ausfüllende Gesetze anzusehen sind.“

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