Die Änderung des Schwellenwertes durch das 2. DSAnpUG für die zwingende Bestellung eines Datenschutzbeauftragten von 10 auf 20 datenverarbeitende Mitarbeiter soll besonders kleinere Unternehmen entlasten. Diese Änderung wirft jedoch Fragen hinsichtlich der Stellung des internen Datenschutzbeauftragten in den davon betroffenen Unternehmen auf. Diese sollen vor dem Hintergrund eines aktuellen Urteils des Bundesarbeitsgerichts (BAG) näher betrachtet werden.
Der Inhalt im Überblick
Änderungen des DSAnpUG
Am 26.11.2019 trat das 2. DSAnpUG mit wesentlichen Änderungen am Bundesdatenschutzgesetz in Kraft. Insbesondere gab es eine grundlegende Änderung bei der Pflicht zur Benennung eines Datenschutzbeauftragten. Nach der alten Rechtslage mussten Unternehmen einen betrieblichen Datenschutzbeauftragten bestellen, soweit in der Regel mindestens 10 Personen ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt sind. Mit der Änderung wurde diese Grenze nun auf 20 Personen erhöht (vgl. § 38 Abs. 1 BDSG). Somit sind viele kleinere Unternehmen von der Pflicht, einen Datenschutzbeauftragten zu benennen, wieder befreit. Aktuell bestehen jedoch Rechtsunsicherheiten dahingehend, ob mit dem Wegfall der Verpflichtung zur Benennung eines Datenschutzbeauftragten auch der Sonderkündigungsschutz entfällt.
Abberufung ≠ Kündigung
Oft werden bei der Diskussion die Begriffe Kündigung und Abberufung miteinander vermischt, weshalb diese klar voneinander zu trennen sind. Benennt ein Unternehmen einen internen Datenschutzbeauftragten, handelt es sich dabei um eine Person, die bereits ein Mitarbeiter des betreffenden Unternehmens ist und somit in einem Arbeitsverhältnis mit ihm steht. Das bedeutet, dass diese Person zunächst lediglich von seiner Funktion als Datenschutzbeauftragter abberufen werden kann. An seiner Anstellung im Unternehmen ändert sich dadurch erstmal nichts.
Denn interne Datenschutzbeauftragte von öffentlichen sowie von nicht-öffentlichen Stellen genießen einen besonderen Kündigungsschutz nach § 6 Abs. 4 bzw. § 38 Abs. 2 BDSG. Das bedeutet, dass eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses während ihrer Tätigkeit nur aus wichtigem Grund möglich ist (vgl. § 6 Abs. 4 BDSG i.V.m. § 626 BGB). Zudem wirkt dieser Schutz zugunsten des Datenschutzbeauftragten nach. Nach Ende der Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter ist eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Jahres weiterhin unzulässig, sofern kein wichtiger Grund besteht, der eine fristlose Kündigung rechtfertigt.
Zu beachten ist, dass für die Geltung des besonderen Kündigungsschutzes für Unternehmen die gesetzliche Pflicht zur Benennung eines Datenschutzbeauftragten eine zwingende Voraussetzung ist. In § 38 Abs. 2 BDSG heißt es für die Datenschutzbeauftragten nicht-öffentlicher Stellen:
„§ 6 Absatz 4, 5 Satz 2 und Absatz 6 [BDSG] finden Anwendung, § 6 Absatz 4 jedoch nur, wenn die Benennung einer oder eines Datenschutzbeauftragten verpflichtend ist.“
§ 6 Absatz 4 BDSG: „Die Abberufung der oder des Datenschutzbeauftragten ist nur in entsprechender Anwendung des § 626 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zulässig. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, welche die öffentliche Stelle zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. […]“
Freiwillig eingesetzte Datenschutzbeauftragte genießen daher keinen besonderen Kündigungsschutz und dieser kann somit logischerweise auch nicht nachwirken. Fraglich ist aber, was nun für Datenschutzbeauftragte gilt, welche zwar nach der alten Rechtslage verpflichtend bestellt worden sind, nun aber nicht mehr benannt werden müssten, da das Unternehmen weniger als 20 Mitarbeiter hat, die ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt sind.
Entfall des Sonderkündigungsschutzes bei sinkender Beschäftigtenanzahl
Aktuell wird man noch keine rechtssichere Antwort auf die Frage nach dem Entfall des Sonderkündigungsschutzes für diese Datenschutzbeauftragte geben können. Jedoch lässt sich aus einem erst kürzlich ergangenen Urteil des Bundesarbeitsgerichts eine Tendenz herauslesen. Das BAG hatte zu entscheiden, wann der Sonderkündigungsschutz für einen betrieblichen Datenschutzbeauftragten endet, wenn die Beschäftigtenzahl im Unternehmen unter den gesetzlich vorgeschriebenen Wert absinkt.
Die Entscheidung beruht jedoch noch auf der alten Rechtslage. Zudem ging es im dortigen Sachverhalt um die Unterschreitung des Schwellenwertes durch schwankenden Personalbedarf und nicht durch eine nachträgliche Anhebung des Schwellenwertes durch den Gesetzgeber. Dennoch lassen sich die Argumente und Wertungen des BAG auf die aktuelle Fragestellung zum Wegfall des besonderen Kündigungsschutzes übertragen.
In der Entscheidung des BAG heißt es:
„Der Sonderkündigungsschutz des Beauftragten für den Datenschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG in der bis zum 24. Mai 2018 geltenden Fassung (aF) endet mit Absinken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF. Gleichzeitig beginnt der nachwirkende Sonderkündigungsschutz des § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG aF.“
Der Sonderkündigungsschutz, welcher einem betrieblichen Datenschutzbeauftragten nach alter Rechtslage zukam, erlischt also, sobald das Unternehmen unter den entsprechenden Schwellenwert fällt. Jedoch greift weiterhin die im Gesetz verankerte nachwirkende einjährige Kündigungsschutzfrist.
Rechtssichere Antwort liefert nur eine Prüfung des Einzelfalls
Nach der Entscheidung des BAG wird die Tendenz wohl dazu hingehen, dass der Sonderkündigungsschutz auch bei nachträglicher Anhebung des Schwellenwerts durch den Gesetzgeber entfällt. Insbesondere ist es naheliegend, dass die Benennung eines Datenschutzbeauftragten, der aufgrund der Gesetzesänderung nicht mehr verpflichtend ist, leichter zu beenden sein muss. Anderenfalls würde das Ziel des Gesetzgebers, die kleineren Unternehmen zu entlasten, ins Leere laufen. Solange jedoch noch keine Entscheidungen vorliegen, muss im Einzelfall geprüft werden, ob ein Weg vor das Arbeitsgericht eingeschlagen werden sollte.
