Impfstatusabfrage – darf der Chef fragen, ob man geimpft ist?

Fachbeitrag

Aufgrund der positiven Entwicklung des rückläufigen Infektionsgeschehens wurden die Vorschriften zum betrieblichen Infektionsschutz zum 01. Juli 2021 angepasst. Mit dieser Anpassung wurde auch die Homeoffice-Pflicht aufgehoben. Allerdings können Arbeitgeber den eigenen Beschäftigten weiterhin freiwillig das Arbeiten im Homeoffice ermöglichen, um sie bestmöglich vor einer Infektion zu schützen. Alternativ könnte der Arbeitgeber auch den Impfstatus der Beschäftigten abfragen, sollte dies rechtlich zulässig sein.

Der Impfstatus als Gesundheitsdatum

Informationen über den Impfstatus sind ebenso Gesundheitsdaten gemäß Art. 4 Nr. 15 DSGVO wie das Ergebnis eines Coronatests. Gesundheitsdaten zählen zu den speziell geschützten besonderen Arten personenbezogener Daten, deren Verarbeitung gemäß Art. 9 Abs. 1 DSGVO grundsätzlich untersagt ist und die nur unter den eng zu verstehenden Ausnahmen des Art. 9 Abs. 2 DSGVO verarbeitet werden dürfen.

Rechtliche Zulässigkeit der Impfstatusabfrage

Die Impfstatusabfrage durch den Arbeitgeber verlangt das Vorliegen einer rechtlichen Grundlage.

Gesetzlicher Erlaubnistatbestand

Die Verarbeitung kann zulässigerweise dann erfolgen, wenn hierfür ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand existiert. In Betracht kommt § 23a Infektionsschutzgesetz (IfSG). Danach darf der Arbeitgeber personenbezogene Daten eines Beschäftigten über dessen Impfstatus verarbeiten, um über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder über die Art und Weise einer Beschäftigung zu entscheiden, soweit es zur Erfüllung von Verpflichtungen aus § 23 Abs. 3 IfSG in Bezug auf übertragbare Krankheiten erforderlich ist. § 23 IfSG bezieht sich jedoch nur auf die Leitungen der dort aufgeführten medizinischen Einrichtungen, wie Krankenhäuser oder Tageskliniken. Die Erlaubnis zur Impfstatuserhebung kann demzufolge nur für Beschäftigte dieser Einrichtungen herangezogen werden.

Zulässigkeit nach Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO

Für Beschäftigte außerhalb der genannten Einrichtungen richtet sich die Abfrage des Impfstatus hingegen nach Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO. Für den nicht-öffentlichen Bereich gilt darüber hinaus § 26 Abs. 3 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und für den öffentlichen Bereich die einschlägige Norm des jeweiligen Landesdatenschutzgesetzes.

Soweit dem Verantwortlichen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts, des Rechts der sozialen Sicherheit oder des Sozialschutzes nach Unionsrecht, dem Recht der Mitgliedstaaten oder einer Kollektivvereinbarung Pflichten oder Rechte erwachsen, rechtfertigt Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO die Verarbeitung der hierfür erforderlichen sensiblen Daten.

Erforderlichkeit der Datenerhebung

Wegen des Ausnahmecharakters der Regelung ist das Merkmal der Erforderlichkeit grundsätzlich eng auszulegen. Danach ist eine Datenverarbeitung nur dann erforderlich, sollte sie zur Erfüllung der rechtlichen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis unabdingbar sein. Die Erforderlichkeit ist hingegen nicht gegeben, wenn die Interessen auch ohne die Kenntnis der personenbezogenen Informationen gewahrt werden können. Andererseits darf die Erforderlichkeit auch nicht im Sinne einer absolut zwingenden Notwendigkeit, überinterpretiert werden.

Als Folge der fehlenden Information über den Impfstatus dürfte der Arbeitgeber demnach nicht in der Lage sein, sein Unternehmen zu organsieren oder seinen Verpflichtungen als Arbeitgeber nachzukommen. Zur Beurteilung, ob dies der Fall ist, bedarf es der Heranziehung der Wertungen der im Zusammenhang mit der Corona Pandemie erlassenen Regelungen sowohl auf Bundes- als auch auf Landesebene.

Impfungen sind nach aktueller Rechtslage weder in den jeweils geltenden Landesverordnungen noch in der SARS-CoV2-Arbeitsschutzverordnung des Bundes als Teil des Hygienekonzepts vorgesehen. Insbesondere sieht der Gesetzgeber derzeit keine Pflicht zur Impfung gegen eine COVID-19-Erkrankung vor. Die gängigen Hygieneregeln sind hingegen weiterhin trotz möglicherweise vorhandenem Impfschutz einzuhalten. Demzufolge muss der Arbeitgeber ein Hygienekonzept bereitstellen, das die erforderlichen Maßnahmen, wie das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes oder das Angebot eines Corona-Tests, zum betrieblichen Infektionsschutz festlegt und die Umsetzung der Maßnahmen prüfen. Dieses Konzept muss für alle Beschäftigten zugänglich gemacht werden.

Die Einwilligung des Beschäftigten ist unzulässig

Die festgelegten Maßnahmen im Hygienekonzept können sich allerdings nur auf die ohnehin gesetzlich angeordneten Regelungen beziehen. Sollte der Arbeitgeber die Frage nach dem Impfstatus als Teil des Hygienekonzepts vorsehen, kann dies aufgrund des dadurch für die Beschäftigten entstehenden sozialen Drucks und der Angst vor negativen Konsequenzen im Arbeitsverhältnis zu einem mittelbaren Impfzwang führen. Selbst dann, wenn die Information über den Impfstatus auf der freiwilligen Angabe des Beschäftigten beruht. Angesichts des wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnisses des Beschäftigten mangelt es demnach an einer echten Wahlmöglichkeit, sodass auch eine Einwilligung in die Erhebung der Daten nicht in Betracht kommt.

Im Ergebnis ist die Erforderlichkeit der Impfstatusabfrage abzulehnen

Ein ausreichendes Hygienemanagement lässt sich auch ohne die Abfrage des Impfstatus bewerkstelligen. Von einer Erforderlichkeit der Datenerhebung kann demnach nicht ausgegangen werden.

Zudem zeigt eine Gesamtbetrachtung der derzeitigen Gesetzeslage, dass es an einer spezialgesetzlichen Regelung zur Erhebung des Impfstatus durch den Arbeitgeber fehlt. Darauf weisen unter anderem auch die Konferenz der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder (DSK) sowie die Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen hin. In den Ausführungen der DSK heißt es:

„In Ermangelung einer gesetzlichen Grundlage bedarf es somit in der Regel einer Einwilligung der Arbeitnehmer in die Erhebung und Verarbeitung ihrer Gesundheitsdaten, wobei vor allem im Beschäftigtenbereich die Freiwilligkeit der Einwilligung regelmäßig problematisch ist.“

Die fehlende gesetzliche Regelung zeigt demzufolge, dass eine Impfabfrage durch den Arbeitgeber außerhalb medizinischer Einrichtungen im Sinne des § 23 IfSG derzeit vom Gesetzgeber nicht gewollt ist.

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Externer Datenschutzbeauftragter

10 Kommentare zu diesem Beitrag

  1. Darf der Chef fragen, ob ich eine Augenschwäche habe und deswegen eine Brille tragen muss? … Für alle, die nicht in die Datenverarbeitung einwilligen, liegen am Empfang Papiertüten zum über den Kopf ziehen bereit.

    • Leider ein schwacher Vergleich – Sehschwäche die nur Dich betrifft und ein Virus womit du Menschen in den Tod schicken kanst sind zwei paar Schuhe.

      Ich selber muss schauen was passiert, wenn das Thema noch akuter wird als es jetzt schon ist. Bei uns wurde schon einige male nach dem Status gefragt – ich gebe dazu allerdings kein Kommentar ab, auch wenn es mich den Job ‚kostet‘ – kommt halt der Nächste.

  2. Der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber in NRW zwingt die Arbeitgeber, Urlaubsrückkehrer nach Test bzw. Impfstatus zu fragen. Wie soll der Arbeitgeber nachweisen, seiner Verpflichtung nachgekommen zu sein, wenn er die Prüfung von Test oder Nachweis Immunisierung nicht dokumentieren darf? Bei Verstoß gegen die Prüfverpflichtung droht ein Bußgeld.

    Auszug aus CoronaSchutzVO NRW
    „(3) Beschäftigte, die nach dem 1. Juli 2021 mindestens fünf Werktage hintereinander aufgrund von Urlaub und vergleichbaren Dienst- oder Arbeitsbefreiungen nicht gearbeitet haben,
    müssen am ersten Arbeitstag nach dieser Arbeitsunterbrechung dem Arbeitgeber einen Negativtestnachweis (Bürgertestung oder Einrichtungstestung nach § 3 und §§ 5 ff. der CoronaTest-und-Quarantäneverordnung) vorlegen oder im Verlauf des ersten Arbeitstages einen dokumentierten beaufsichtigten Test im Rahmen der Beschäftigtentestung nach § 4 der CoronaTest-und-Quarantäneverordnung durchführen. Erfolgt die Arbeitsaufnahme im Homeoffice,
    gilt die Verpflichtung nach Satz 1 für den ersten Tag, an dem die Arbeit im Betrieb oder an
    sonstigen Einsatzorten außerhalb der eigenen Häuslichkeit stattfindet. Satz 1 gilt nicht für Beschäftigte, die im Sinne von § 3 Absatz 3 Satz 4 vollständig immunisiert sind.“

    • Als Nachweis für die erfolgte Überprüfung dürfte es aus meiner Sicht zulässig sein, wenn der hierfür verantwortliche Mitarbeitende im Unternehmen eine Dokumentation dahingehend vornimmt, dass einer der nach der von Ihnen genannten Verordnung genannten Nachweise durch den Beschäftigten vorgelegt wurden. Welcher Art der Nachweis war, braucht in diesem Zusammenhang nicht dokumentiert zu werden.

      Im Endeffekt ist diese Dokumentation mit dem Vorgehen bei der Überprüfung der Identität anhand eines Ausweisdokumentes zu vergleichen, bei der durch den hierfür verantwortlichen Mitarbeitenden auch nur dokumentiert werden darf, dass eine erfolgreiche Überprüfung erfolgt ist, aber keine Kopien des Ausweises gefertigt und gespeichert werden dürfen.

    • Die Landesbeauftragte für Datenschutz und die Informationsfreiheit Rheinland-Pfalz führt hierzu aus, dass nunmehr die Möglichkeit besteht, sich im Falle des Nachweises eines vollständigen Impfschutzes von der Testpflicht befreien zu lassen. Sollte der Beschäftigte diese Möglichkeit wahrnehmen, ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber lediglich einen Vermerk über die Inaugenscheinnahme des Impfnachweises und den bestehenden Impfschutz in die Personalakte aufnehmen darf. Eine Kopie des Impfpasses darf keinesfalls abgelegt werden. https://www.datenschutz.rlp.de/de/themenfelder-themen/impfstatusabfrage/

  3. Und was ist mit $7 Abs. 3 CoronaSchVo NRW. Der Mitarbeiter hat ein Wahlrecht. Das müsste auch als Legitimation gelten. Der Negativnachweis ist genau so ein gesundheitsdatum wie der immunisierungsnachweis.

  4. Wichtig zu betrachten ist dabei folgendes: Der §23 beschäftigt sich mit „Nosokomiale Infektionen; Resistenzen; Rechtsverordnungen durch die Länder“ Nosokomiale Infektionen sind laut Definition des RKI: „Wie in anderen Industrienationen gehören Infektionen, die in zeitlichem Zusammenhang mit einer medizinischen Maßnahmen stehen und als solche nicht bereits vorher bestanden (nosokomiale Infektionen; §2 IfSG), zu den häufigsten Infektionen in Deutschland und den häufigsten Komplikationen medizinischer Behandlungen insgesamt.“ Damit wird doch darauf hingewiesen, dass das Ziel der Abfrage nach den Impfstatus doch der ist, zu wissen wer geimpft ist, um Präventivmaßnahmen gegen die Verbreitung von nosokomialen Infektionen ergreifen zu können, welche durch geimpfte Personen ausgehen können. Der nicht geimpfte Personenkreis hat ja keine medizinische Maßnahme erhalten, welche im zeitlichem Zusammenhang mit einer Infektion stehen. Sehe ich das so richtig?

    • Zu der Frage der Dokumentation des Impfnachweises verweise ich auf den Kommentar vom 16. Juli 2021.
      Grundsätzlich trifft den Arbeitgeber gem. § 4 Abs. 3 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) vom 25. Juni 2021 die Pflicht zur Aufbewahrung der Nachweise über die Beschaffung von Tests und Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten bis zum Ablauf des 10. September 2021. Diese Aufbewahrungspflicht soll den Arbeitsschutzbehörden und Aufsichtspersonen der Unfallversicherungsträger eine Überprüfung der Test-Angebote ermöglichen. Eine Dokumentationspflicht wie viele Arbeitnehmer das Testangebot angenommen haben, sieht die Corona-ArbSchV hingegen nicht vor.
      Auf Länderebene enthalten die Verordnungen hingegen weitergehende Regelungen. So ist in Berlin gemäß § 4 (Dritte) SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung zumindest die Durchführung des Tests mittels „Anwesenheitsdokumentation“ zu dokumentieren, sofern der Betrieb zu einer solchen Dokumentation verpflichtet ist. https://www.berlin.de/corona/massnahmen/verordnung/

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