Ist der Arbeitgeber als Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen (TK-Anbieter) zu sehen, wenn er seinen Arbeitnehmern die Privatnutzung von E-Mail oder Internet gewährt oder selbige wissentlich duldet? Die Diskussion um die vorgenannte Frage zieht sich mittlerweile schon ein paar Jahre hin.
Der Inhalt im Überblick
Was bisher geschah
Alles begann mit dem Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 10.01.2005, 1 Ws 152/04, in welchem das Gericht eine mögliche Strafbarkeit gem. § 206 StGB für eine Universität bejahte, soweit eine Privatnutzung von E-Mail/Internet gestattet und unbefugt in das Fernmeldegeheimnis eingegriffen wird.
Das LArbG Berlin-Brandenburg verneinte dagegen (leider ohne inhaltliche Begründung) mit Urteil vom 16.02.2011, Az: 4 Sa 2132/10 die Eigenschaft als TK-Anbieter bei Arbeitgebern gegenüber den entsprechenden Arbeitnehmern generell.
Rechtlicher Hintergrund
Erforderlich für die Eigenschaft als TK-Anbieter ist eine geschäftsmäßigen Erbringung i.S.v. § 3 Nr. 6 und Nr. 10 TKG von TK-Diensten, eine Gewinnerzielungsabsicht ist hiernach ausdrücklich nicht erforderlich.
Telekommunikationsdienste sind in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen (§ 3 Nr. 24 TKG). Die Nutzung entsprechender Internet- und E-Maildienste basiert in der Regel auf der Weitergabe entsprechender Nutzungsmöglichkeiten, welche vom Arbeitgeber zuvor anderweitig kostenpflichtig eingekauft wurden. Es handelt sich daher um in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste. Auch die Steuergesetzgebung geht davon aus, dass es sich bei der Privatnutzung aus Arbeitnehmersicht um geldwerte Einnahmen i.S.v. § 8 Abs. 1 EStG handelt, befreit selbige aus Praktikabilitätsgründen aber explizit von der Besteuerung (§ 3 Nr. 45 EStG). Schaut man sich also die Voraussetzung des TKG genau an, so ist daher festzustellen, dass der Arbeitgeber wohl als TK-Diensteanbieter zu behandeln ist, wenn er sich entscheidet TK-Dienste in Form einer Privatnutzung gegenüber seinen Arbeitnehmern anzubieten.
Auch der Gesetzgeber geht im Übrigen an verschiendenen Stellen davon aus, dass der Arbeitgeber TK-Anbieter wird, wenn er sich entscheidet, die Privatnutzung zu gestatten (BT-Drucks 13/3609 S. 53 und BT-Drucks. 17/4230 S. 43).
Auch das Argument, wonach der Arbeitnehmer ausreichend durch das BDSG geschützt sei, zieht nicht. Denn sind die Daten einmal auf den Systemen des Arbeitgebers gespeichert, so wird bei der anschließenden Verwendung in der Regel weder eine Erhebung (mangels erstmaligen Beschaffens) noch eine Verarbeitung, sondern eine Nutzung vorliegen. Bußgeldbewehrt sind aber i.d.R nur die rechtswidrige Erhebung und Verarbeitung (§ 43 Abs. 2 Nr. 1 BDSG).
Reichweite des Fernmeldegeheimnisses
Auch die Reichweite des Fernmeldegeheimnisses ist anhand der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu berücksichtigen.
Das Bundesverfassungsgericht weist in seiner Entscheidung zu E-Mailprovidern ausdrücklich darauf hin, dass Kommunikationsteilnehmer keine technische Möglichkeit haben, die Weitergabe der E-Mails durch den Provider zu verhindern, weshalb dieser technisch bedingte Mangel an Beherrschbarkeit die besondere Schutzbedürftigkeit durch das Fernmeldegeheimnis begründe. Dies gelte unabhängig davon, ob eine E-Mail auf dem Mailserver des Providers zwischen- oder endgespeichert wird (BVerfG, Beschluss vom 16.06.2009, Az.: 2 BvR 902/06).
Das Bundesverfassungsgericht wies zudem in einer vorhergehenden Entscheidung darauf hin, dass der Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses unabhängig davon betroffen ist, ob die Maßnahme technisch auf der Übertragungsstrecke oder am Endgerät der Telekommunikation ansetzt, was grundsätzlich auch dann gilt, wenn das Endgerät ein vernetztes komplexes informationstechnisches System (also ein PC) ist, dessen Einsatz zur Telekommunikation nur eine unter mehreren Nutzungsarten darstellt (BVerfG, Urteil vom 27. 2. 2008, Az.: 1 BvR 370/07).
Übertragen auf den Arbeitgeber als TK-Anbieter bedeutet dies, dass das Fernmeldegeheimnis auch im Rahmen der Speicherung von Privatmails anwendbar bleibt, sofern der Arbeitgeber in die weitere Verwaltung der E-Mails auf einem Mailserver involviert ist. Technisch muss bei gestatteter E-Mail-Privatnutzung also zwischen Journaling/ IMAP (dann Fernmeldegheimnis (+)) und POP (dann Fernmeldegeheimnis (-)) unterschieden werden. Denn während bei Journaling/ IMAP der Arbeitgeber aufgrund der Speicherung auf separaten Systemen weiterhin beherrschenden Einfluss hat, werden E-Mails bei POP ausschließlich auf dem Client-PC des Arbeitnehmers gespeichert und unterliegen seiner Sphäre, weshalb er dann nicht mehr schutzwürdig ist.
Das ist auch gerechtfertigt, da der Arbeitgeber letztlich nichts anderes als Providerleistungen erbringt und ihn nicht an der Vereinbarung entsprechender Nutzungsvereinbarungen hindert. Denn letztlich ist die Privatnutzung ohne Erlaubnis oder wissentliche Duldung grds. verboten (BAG, Urteil vom 07.07.2005, Az.: 2 AZR 581/04), so dass die Rechte des Arbeitnehmers bei einer Gestattung erweitert werden und folglich aus Arbeitnehmersicht auch nichts gegen die Freiwilligkeit der Einwilligung spricht.
Aktuelle Entscheidung des VG Karlsruhe
Nunmehr gibt es eine weitere Entscheidung des VG Karlsruhe (Urteil vom 27.05.2013, Az.: 2 K 3249/12), welche hätte Licht ins Dunkeln bringen können.
Bei der Primärbegründung, wonach das Fernmeldegeheimnis nicht eingreift, wenn die private Nutzung nicht gestattet wurde, ist zuzustimmen. Gleiches gilt für die Argumentation, dass eine unwissentliche Duldung nicht zum Fernmeldegeheimnis führt.
Bei der Sekundärargumentation, wonach es sich bei dem TKG lediglich um ein Gesetz zur Förderung des privaten Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation handele (§ 1 TKG) und die Vorschriften zum Fernmeldegeheimnis daher im Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer nicht anwendbar seien, übersieht das Gericht, dass das TKG sich aus unterschiedlichen Bereichen zusammensetzt. Zum einen ist da in der Tat das sonderspezifische Kartellrecht in Form von Regulierungsvorschriften zur Wettbewerbsförderung (§§ 9 ff. TKG), zum anderen aber halt auch Verbraucherschutzrecht (§§ 43a ff. TKG) und Datenschutzrecht (§§ 91 ff. TKG), welche mit der Wettbewerbsförderung evident nichts zu tun haben. Soweit das Gericht dann schreibt
„Sinn und Zweck des Gesetzes ist es hingegen nicht, die unternehmens- beziehungsweise behördeninternen Rechtsbeziehungen -etwa zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu regeln (…)“
so widerspricht dieser Auffassung der explizite Wille des Gesetzgebers. Denn die einschlägige Gesetzesbegründung (BT-Drucks 13/3609 S. 53) zum TKG und dem Fernmeldegeheimnis lautet:
„Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen damit z.B. Corporate Networks, Nebenstellenanlagen in Hotels und Krankenhäusern, Clubtelefone und Nebenstellenanlagen in Betrieben und Behörden, soweit sie den Beschäftigten zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt sind.“
Der Gesetzgeber geht also tatsächlich von genau dem Gegenteil aus und bekräftigt dies sogar nochmals explizit in dem aktuellen Gesetzesentwurf zum Beschäftigtendatenschutz (BT-Drucks 17/4230, S. 43).
Für den Fall einer tatsächlich erlaubten oder wissentlich geduldeten Privatnutzung ist daher also auch die Argumentation des VG Karlsruhe nicht wirklich überzeugend.
Fazit
Es bleibt daher nach wie vor empfehlenswert, die Privatnutzung nebst möglicher Kontrollen und Einsichtnahmerechte zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer explizit zu regeln. Im Zweifelsfall gilt: Fragen Sie Ihren Datenschutzbeauftragten!
